بانکداری بدون ربا

دانلود پایان نامه

1 : مفهوم جعاله
در تعریف جعاله در ماده 561 قانون مدنی آمده است که جعاله عبارتست از التزام شخص به ادای اجرت معلوم در مقابل عملی، اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین. و ماده 562 در مقام بیان اصطلاحاتی که در این عمل حقوقی کار می رود می افزاید : « در جعاله ملتزم را جاعل، طرف را عامل و اجرت را جعل می نامند.
تعریف جعاله به اجاره اشخاص شباهت زیادی دارد زیرا در اجاره اشخاص نیز مستاجر ملتزم می شود که اجرت معلومی را در برابر کار معینی بپردازد. ولی با این حال بین جعاله و اجاره اشخاص فرق است؛ در این که اجاره اشخاص اجرت و میزان کار باید معلوم و معین باشد و طرف ایجاب نیز شخص معینی است که به عنوان اجیر آن را می پذیرد و ملتزم به کار می شود. ولی در جعاله نه تنها میزان کاری که باید انجام شود به درستی معلوم نیست، بلکه اجرت نیز ممکن است به تفصیل معلوم نباشد. و ایجاب هم ممکن است خطاب به عموم باشد. بدین نحو که جاعل اعلام نماید هر کس که کار مورد نظر او را انجام دهد فلان پاداش را دارد.
در خصوص تبیین ماهیت حقوقی جعاله که عقد است یا ایقاع اختلاف است. بعضی از فقها به صراحت جعاله را در زمره ایقاعات آورده اند.
قانون مدنی در این خصوص حکم صریحی ندارد و همین امر سبب اختلاف حقوقدانان در تلقی از ماهیت جعاله شده است. زیرا از یک طرف جعاله در ردیف عقود معین دیگر مانند مضاربه و ودیعه و اجاره آمده است و از طرف دیگر قانونگذار در تعریف جعاله از بکار بردن کلمه عقد احتراز نموده و از آن به التزام به ادای اجرت معلوم تعبیر نموده است. در ماده 565 هم قانونگذار در مقام بیان اختیار دو طرف در بر هم زدن عقد گفته است جعاله تعهدی است جایز. این عوامل گروهی از حقوقدانان را به جانب ایقاع بودن جعاله و گروهی دیگر را به عقد بودن آن سوق داده است. و گروه سومی م نظریه تسبیب عرفی را ارائه داده اند که طبق آن جعاله یک تسبیب عرفی عقلایی است نه عقد است و نه ایقاع. و جاعل انجام عمل خاصی را سبب استحقاق عامل برای پاداش معینی قرار می دهد پس در تعریف عقد جعاله گفته اند : « جعاله عبارتست از سبب قرار دادن انجام عملی برای استحقا پاداشی، چه قبول از ناحیه عامل به آن ضمیمه شود و چه نشود، چه سبب سازی نسبت به عموم باشد و چه خطاب به شخصی خاص.
فارغ از عدم صراحت قانون مدنی ماده یک دستور العمل اجرایی جعاله در ماده 16 قانون عملیات بانکی بدون ربا آورده است که منظور از جعاله در این دستور العمل عبارتست از التزام شخص جاعل به ادای مبلغ یا اجرت معلوم در مقابل انجام عمل معینی طبق قرارداد طرفی که عمل را انجام می دهد، عامل یا پیمانکار نامیده می شود. مستفاد از این عبارت آن است که جعاله های بانک تنها در قالب قرارداد و به شکل جعاله خاص منعقد می شود نه عام.
کسانی که قائل به عقد بودن جعاله هستند استدلال نموده اند که منشا تعهد در جعاله خاص توافق جاعل و عامل است و در جعاله عام درست است که عامل بدون اطلاع از پیشنهاد جاعل کار را انجام داده و مستحق اجرت شده ولی جاعل تنها در اثر اراده خوش ملتزم به دادن پاداش نشده است، بلکه استحقاق عامل در دریافت پاداش نتیجه پذیرفتن پیشنهاد و توافق دو طرف می باشد. چرا که مقصود جاعل از پیشنهاد خود انجام دادن کار معین و رسیدن به هدف ویژه خود می باشد و لذا چه تفاوتی می کند که نیل به آن پیش از قبول باشد یا پس از آن.
جعاله تعهدی جایز است و در آن علم اجمالی به موضوع کافی است و معلوم بودن اجرت من جمیع جهات لازم نیست. در جعاله گذشته از عدم لزوم تعیین عامل ممکن است عمل هم مردد و کیفیات آن نامعلوم باشد. در خصوص لزوم اهلیت داشتن عامل بعضی از حقوقدانان با آنکه جعاله را عقد می دانند، صغیر ممیز و سفیه را برای قبول التزام دارای اهلیت می دانند. چرا که در مال خود تصرف نمی کند و آنان که جعاله را ایقاع می دانند، عامل را در تحقق ماهیت جعاله دخیل نمی دانند و طبعا بحث از اهلیت عامل برای آنان سالبه به انتفاء موضوع می شود.
2 : جعاله در رویه عملی بانکها
ماده 16 قانون عملیات بانکداری بدون ربامی گوید:«بانک‏ها می‏تواند به منظور ایجاد تسهیلات‏لازم برای گسترش امور تولیدی،بازرگانی و خدماتی‏مبادرت به جعاله نمایند.»به استناد ماده 27 همین قانون،وزارت امور اقتصادی و دارایی موظف شد که آیین‏نامه‏اجرایی این قانون را با پیشنهاد بانک مرکزی جمهوری‏اسلامی ایران تهیه کند و پس از تصویب آیین‏نامه،شورای‏پول و اعتبار در تاریخ 19/1/1363 دستور العمل اجرایی‏جعاله را به تصویب رساند.
تنظیم‏کنندگان دستور العمل‏جعاله، برخلاف قانون مدنی که هیچ تصریح یا اشاره‏ای به عقد یاایقاع‏بودن جعاله ندارد،قید«طبق قرارداد»را افزوده‏اند،و از اینجا معلوم می‏شود که خواسته‏اند جعاله‏های بانک تنها درقالب قرارداد و به شکل جعاله خاص منعقد شود نه‏جعاله عام.اما به نظر می‏رسد که بهتر است دست بانک‏هابرای استفاده از جعاله عام نیز باز باشد.هیچ دلیل منطقی‏نیز برای به وجود آوردن این محدودیت وجود ندارد.
ماده 4 دستور العمل جعاله می‏گوید:«در مواردی که بانک‏عامل جعاله می‏باشد،باید در قرارداد جعاله،اختیار بانک‏برای واگذاری انجام قسمتی از عمل معین به غیر تحت‏عنوان جعاله ثانوی یا هر عنوان دیگر قید شود.در صورت‏انعقاد قرارداد جعاله ثانوی،بانک مکلف است بر حسن‏اجرای قرارداد نظارت نماند.
تبصره-در مواردی که بانک،جاعل جعاله باشد،عامل می‏تواند با موافقت بانک انجام قسمتی از کار را به‏دیگری واگذار نماید. »
این ماده یکی از مواد مهم دستور العمل اجرایی جعاله‏است،چرا که از ظهور برخی اشکالات جلوگیری می‏کند.
برای مثال،این اشکال که کسی بگوید:سود باید در قبال‏انجام کار باشد،در حالی که بانک در این نوع جعاله هیچ‏کاری انجام نمی‏دهد و تنها نقش یک واسطه را دارد وبنابراین،مقدار پول اضافی که از مالک می‏گیرد،چون دربرابر انجام کاری نیست،به ربا بیشتر شبیه است تا جعاله.
این ماده و نیز ماده 68 آیین نامه فصل سوم قانون‏عملیات بانکی بدون ربا(مصوب 12/10/1362)برای‏دفع این اشکال،بانک‏ها را موظف ساخته است که اولا،اختیار بانک برای واگذاری انجام قسمتی از عمل معین به‏غیر تحت عنوان جعاله ثانوی یا هر عنوان دیگر قید شودو ثانیا،در صورت انعقاد جعاله ثانوی،بانک بر حسن‏اجرای موضوع جعاله نظارت کند.
جعاله از نوع معاملات معوض است، اما نه در فقه ونه در قانون مدنی ترتیب خاصی برای انجام کار موضوع‏جعاله معین نشده است.در عمل،آنچه در همه جعاله‏هاوجود دارد،حالت تعادل عرفی بین وظایف طرفین(ازمنظر جاعل)است.از این‏رو،هر چه مسوولیت‏های‏عامل بیشتر باشد،به طور طبیعی،میزان جعلی که جاعل‏در نظر می‏گیرد،بیشتر خواهد بود،البته تعادل واقعی لازم‏نیست.منظور این است که جاعل با در نظر گرفتن چنین‏محاسباتی،جعل را پیشنهاد می‏کند.
3 : بررسی اضطرار در جعاله بانکی
جعاله در همه بخش های اقتصادی کاربرد دارد. به علاوه در ماده 67 آیینامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا تصریح شده است که بانک ها می توانند به عنوان عامل یا عند الاقتضا به عنوان جاعل مبادرت به جعاله نمایندو بر اساس مذهب فقهای امامیه و همچنین بر اساس ماده 564 و 563 قانون مدنی جهالت در عمل مورد جعاله تا جایی که موجب عدم امکان تحصیل آن نشود، صحیح است و همچنین جعل می تواند مقدار معین یا سهمی از سود فعالیت و عمل مورد جعاله باشد.
جعاله دارای کاربرد وسیعی است و از نظر شرایط از سایر عقود سهل تر است. می توان برای نمونه مفاد مضاربه را با جعاله انشا کرد، که در این صورت فایده مضاربه را دارد؛ ولی شرایط مضاربه را ندارد.
متاسفانه بانک ها تا کنون موفق نشده اند از قابلیت ها و کاربرد وسیع این عقد را به طور کامل استفاده کنند و جعاله در عمل کاربرد محدودی در بانک ها دارد و چون بنا نیست در این مقاله از مشکلات ناشی از کیفیت اجرای قانون بانکداری سخن به میان آوریم، به این بحث نمی پردازیم؛ ولی به طور کلی این مهم را تذکر می دهیم که جعاله از نظر قانونی و شرعی دارای کاربرد وسیع و قابلیت زیاد و شرایط سهل می باشد و این عمل بانک هاست که جعاله را محدود کرده است؛ نه قانون و شرع.
در جعاله اگر بانک به عنوان عامل، اقدام به جعاله کند، متقاضیان آن تنها کسانی هستند که سرمایه ای در اختیار دارند؛ ولی قدرت استفاده از آن را ندارند و اگر به عنوان جاعل اقدام کند، متقاضیان آن کسانی هستند که برای شروع به فعالیت اقتصادی نیاز به سرمایه دارند؛ ولی هیچ سرمایه ای در اختیار ندارند. در هر دو صورت جعاله نمی تواند پسخگوی نیاز کسانی باشد که سرمایه ناکافی برای فعالیت اقتصادی خود دارند و برای تتمیم سرمایه مورد نیاز خود متقاضی تسهیلات بانک می باشند.
همچنین در جعاله اگر بانک خودش عامل باشد، که درگیر آن با بخش واقعی اقتصاد پر واضح است و اگر آن را به جعاله ثانوی به پیمانکار محول نماید، در صورتی که جعل پرداختی و جعل دریافتی به وسیله بازار تعیین شود ـ نه بانک ـ در اینصورت نیز سود آن از قبل معین نیست و تغییرات بازار کار در سود موثر است.
و نیز اگر در تسهیلات بانکی واقع به عقود مذکور عمل شود، قانونا ماهیت ربوی ندارند؛ ولی این قابلیت را دارند که با مختصری چرخش در عمل به عقودی تبدیل شوند که اگر چه ظاهرا ربوی نیستند، ولی دارای ماهیت و عملکرد ربوی شوند، یعنی بانک می تواند به گونه ای عمل کند که از طریق این عقود بدون اینکه با بخش واقعی اقتصاد درگیر شود و از تغییرات آن متاثر گردد، به سود ثابتی دست یابد. برای مثال در جعاله ثانوی اگر بانک، جاعل باشد و متقاضی که در جعاله اولی، جاعل بود، در جعاله دوم عامل شود و بانک با توجه به سود مورد نظر خود جعل دریافتی و پرداختی را تعیین کند، این همان رباست که در لباس جعاله ظاهر شده است.

مطلب مشابه :  قانون جدید مجازات اسلامی