تشخیص غرر در معامله

دانلود پایان نامه

در این زمینه نظر همه ی فقها یکسان نیست، عده ای تأکید کرده اند که نباید در اوصاف، سخت گیری کرد، زیرا چه بسا استقصای ویژگی های کالا، به ندرت وجود می شود و انجام تعهد را ناممکن می سازد و به بطلان معامله منجر می شود (طباطبایی یزدی،1378،ص569)برخی دیگر، پیگیری همه ی اوصاف را ضروری دانسته اند، زیرا در زمان عقد، فرد خاصی مورد نظر نبوده، بلکه تعهد بر اساس معیارهای پیش بینی شده در متن عقد به اجرا در می آید و اگر در تعیین این معیارها ، سهل انگاری شود، موجبات نزاع در آینده فراهم می گردد ایشان در اثبات مطلوب خود به روایاتی در خصوص بیع سلم استناد کرده اند(شیخ حر عاملی،1390، ص 356).
به نظر میرسد پیگیری اوصاف کالا، تا حدی لازم است که مجهول ماندن آنها، عقد را غرری سازد و بیش از این، هر چند لازم نیست ولی تعیین آنها، مادامی که امکان تسلیم باشد، ایرادی نخواهد داشت (نجفی،1981،ص275).
2-5-3-نقش عرف در تشخیص معاملات غرری
گذشت که فقه، داوری عرف را در تعیین و تشخیص موضوعات احکام می‏پذیرد؛ به این معنا که مفاهیم موضوعات و بلکه مفاهیم همهی الفاظی که در ادلهی شرعی به کار رفته است، به جز مصطلاحات خاص شرع، از عرف گرفته می‏شود؛ به عبارت دیگر، برخی احکام بر موضوعات عرفی وارد شده‏اند؛ یعنی تشخیص آن به عرف واگذار شده، در این‏گونه موارد، عرف حجّت و معتبر است.
در مورد موضوع بحث (غرر در معامله) نیز به نظر می‏رسد که تشخیص موضوع به عهده ی عرف است؛ یعنی اگر در معامله‏ای، عرف غرر را منتفی دانست، حکم معاملهی غرری (بطلان) بر آن بار نمی‏شود، و چنان‏چه عرف غرر را ثابت و محقق دانست، خود به خود حکم معامله ی غرری مؤثر خواهد شد. در قسمتهای قبل، یادآور شدیم که تحقق معامله ی غرری بر تحقق یکی از این موارد مبتنی است:
1 ـ عدم علم به اصل وجود مبیع.
2 ـ مجهول بودن مورد معامله (مبیع و ثمن) از جهت کمیّت و کیفیت و سایر اوصاف اساسی.
3 ـ عدم قدرت بر تسلیم مورد معامله.
اصولاً معیار تشخیص و تحقق هرکدام از این موارد چنان که در متون و منابع فقهی نیز آمده است بر عهده ی عرف است. برای نمونه به مواردی چند اشاره می‏نماییم:
صاحب عناوین در بحث «شرط قدرت بر تسلیم» معتقد است امکان دست‏رسی به مورد معامله باید بر حسب «عادت» وجود داشته باشد. در جای دیگر برای عدم قدرت بر تسلیم مورد معامله، مثال پرنده در هوا را ذکر می‏کنند که عادتا امکان دست رسی به آن نمی‏باشد. در این‏جا هم ملاک عدم قدرت بر تسلیم را عرف و عادت می‏دانند. در مورد «معلوم بودن اشیا» می‏گوید: «چون غرر و خطر یک امر عرفی می‏باشد، لذا بر حسب موارد و عرف فرق می‏کند» («… ان الغرر و الخطر امر عرفی یختلف بحسب الموارد … » ( مراغه‏ای،1297، ص 270) به همین دلیل شیوه‏ها و ابزارهای گوناگونی برای معلوم نمودن مورد معامله وجود خواهد داشت.
هم‏چنین در مورد علم به اصل وجود معامله، معتقد است که اگر بر حسب عرف و عادت مردم، به وجود چیزی اطمینان باشد، این شرط، محقق تلقّی می‏شود. خلاصه این‏که از نظر صاحب عناوین:
ملاک رفع غرر در مورد معلوم بودن مورد معامله و علم به‏اصل وجود مبیع وقدرت‏بر تسلیم، «عرف و عادت» جاری میان مردم می‏باشد؛ زیرا همه ی این موارد را امر عرفی می‏داند.( «… و بالجمله الضابط فی القدره علی التسلیم و العلم بالوجود و بالمقدار، هو العرف و لامدخل للشرع فیها و متی ما تحقق ذلک عرفاً، فقد ارتفع الغرر»(مراغهای،1297، ص 270).
صاحب عوائد الایّام، ملاک قدرت بر تسلیم را «عرف» می‏داند و در مورد این‏که چه ملاکی وجود دارد که مبیع یا ثمن، در موضع خطر و تلف محسوب شود، معتقد است که احتمال تلف باید به گونه‏ای باشد که در عرف مورد توجّه قرار گیرد، و عقلا هم از چنین احتمال ضرری اجتناب نمایند «… و هو ما کان المبیع او الثمن فی موضع الخطر؛ ای موضع کان محتمل التلف احتمالاً ملتفتاً الیه عرفاً و عادهً … .»( نراقی،1245، ص 32) در «منیهالطالب» آمده است:
فالدلیل علی اعتبار هذا الشرط [ القدره علی التسلیم ] فی صحه العقد هو عدم عدّ العرف و العقلاء ما لا یمکن تسلیمه و لاتسلّمه …( نایینی، 1290، ص 379) ؛ دلیل بر اعتبار شرط قدرت بر تسلیم در مورد صحت عقد، عبارت از این است که عرف و عقلا قایل نباشند که امکان تسلیم و تسلّم مال مورد معامله وجود ندارد، والا اگر از نظر عرف و عقلا امکان تسلیم و تسلّم موضوع معامله منتفی باشد، شرط قدرت بر تسلیم محقق نمی‏شود و معامله ی غرری محسوب می‏شود.
هم‏چنین صاحب شرایع در ذیل بحث قدرت بر تسلیم می‏گوید که خرید و فروش چیزی که بر حسب عادت امکان برگشت و دست‏رسی به آن باشد، مانند کبوتر و ماهی‏هایی که ملک شخص هستند و در آب‏های محصور قابل مشاهده‏اند، صحیح و معتبر است (محقق حلّی،1430، ص 271) در واقع داوری عرف در قدرت بر تسلیم از سوی آنان نیز بیان گردیده و آن را در صحت بیع مؤثر می‏داند.
علاوه براین که در منابع و متون فقهی، روشن می‏شود تشخیص و تحقق هرکدام از مواردی که موجب غرر می‏شود، بر عهده ی عرف گذاشته شده و ضابطهی کلّی که در مورد غرر وجود دارد یک ضابطه و معیار عرفی است، نه شرعی؛ (نجفی، 1981، ص 407 ؛ نائینی، 1290، ص ). به عبارت دیگر، شرع ضابطهی دقیق و ثابتی برای تشخیص غرر ارایه ننموده است؛ زیرا این مورد، از موارد تشخیص موضوع حکم می‏باشد که شرع داوری عرف و حکم عقلا را پذیرفته است؛ مثلاً صاحب عناوین قایل است که غرر و خطر، امر عرفی است و بر حسب موارد مختلف است، و نیز در جای دیگر می‏گوید: ضابطه و میزان در موارد غرر و تحقق معاملهی غرری، مجاری عرف و عادت و یا عرف است و در شرع، ضابطه‏ای در این خصوص وجود ندارد و تنها ضابطهی شرع در این مورد معتبر دانستن داوری عرف و عادت جاری میان مردم است. وی می‏افزاید: هر معامله‏ای که در آن خطر باشد، داخل دسته ی معاملات غرری می‏شود. آن گاه در تعریف غرر و خطر معتقد است که خطر احتمال چنان ضرری است که عقلا (عرف و عادت عام) از آن اجتناب می‏کنند؛ نه احتمال ضعیفی که مردم و اهل عرف توجّهی به آن ندارند(مراغه‏ای، 1297، ص 268-270).
هم‏چنین در عوائدالایام آمده است که احتمال تلفی که عرف و عادت به آن توجّه می‏نماید، غرر و خطر محسوب می‏شود و در جای دیگر می‏گوید: اختلاف احتمالی در باب ثمن و مثمن، باید به گونه‏ای باشد که عرف در آن تسامح ننماید و احتمال به نحوی باشد که عرف و عقلا آن را مورد توجّه قرار دهند(نراقی، 1245، ص 32).
در قواعد آمده است که ضابطهی غرر عبارت است از احتمال ضرر و زیانی که عرف از آن اجتناب می‏کند، به نحوی که اگر آنرا مورد توجّه قرار ندهد، از سوی عرف و عقلا به خاطر تضییع مال مورد توبیخ و سرزنش قرار گیرد. در واقع شهید، داوری عرف و حکم عقلا را در تحقق و عدم تحقق غرر پذیرفته و معتبر می‏داند(شهید اول، 1308، ص179).
بنابراین، اساساً ملاک و معیار تشخیص غرر در معامله، داوری عرف و یا گواهی عرف و عادت و حکم عقلا می‏باشد و شرع، تشخیص و تعیین غرر را به عهده ی عرف گذاشته و داوری عرف را معتبر می‏داند، و اگر اختلافی در تحقق و عدم تحقق غرر در معامله، در منابع و آثار فقهی وجود داشته باشد.. در واقع ناشی از همین داوری عرف در تشخیص مصداق است، مانند این که برخی از فقها غرر را در معامله ی خاصی منتفی می‏دانند و گروه دیگر آن را غرری می‏دانند؛ برای مثال، هرگاه یکی از چند کالایی که از حیث ارزش و اوصاف برابر است، فروخته شود، آیا باید معامله را غرری تلقّی نمود یا خیر؟ برخی بر آن‏اند که معامله غرری نیست
و حکم به صحت داده‏اند (شیخ انصاری،1367، ص 195) و عده‏ای (مشهور) آن را غرری دانسته، حکم به عدم جواز صادر نموده‏اند(نظر مشهور هم بطلان و عدم جواز است ( نائینی، 1290، ص 398 ؛ نراقی، 1245، ص 32).
در این‏جا ضروری است که این پرسش پاسخ داده شود که اگر ملاک و معیار تشخیص غرر، عرف است، آیا موارد غرر بر حسب زمان و مکان و عرف‏های گوناگون، می‏تواند مختلف و متغیر شود و اصولاً چه عرفی می‏تواند ملاک و مبنای تشخیص غرر در معامله محسوب شود؟
گفته شد که غرر امری عرفی است و داوری در تحقق و عدم تحقق آن نیز به عرف واگذار شده است و با توجّه به تعریفی که از عرف بیان شد، عرف ثابت و واحدی در همه ی زمان‏ها و مکان‏ها وجود ندارد. بنابراین، می‏توان نتیجه گرفت که موارد غرر بر حسب زمان و مکان و عرف‏های مختلف فرق می‏کند، مثلاً ممکن است در جایی مبیع با اوزان و ابزار مشخصی معلوم گردد و در مکان دیگر این وسایل و ابزار اندازه‏گیری کاربردی نداشته باشد. هم‏چنین ممکن است در زمانی به علّت محدودیت وسایل لازم، مبیعی واقعاً مجهول باشد، مانند حمل حیوانات، ولی در زمان دیگر با پیش‏رفت تکنولوژی و توسعهی علم و دانش بشری بتوان همان مورد معامله را تعیین کرد و غرر را مرتفع ساخت. با وجود این، مواردی که در آن احتمال تلف و ضرر و زیان بر حسب عرف وجود دارد و یا مجهول بودن مبیع و ثمن به گونه‏ای است که قابل تسامح نمی‏باشد، قطعاً معامله ی غرری است و صرف تغییر زمان و مکان، نمی‏تواند غرر را منتفی سازد.

مطلب مشابه :  زنان سرپرست خانوار