تشخیص غرر در معامله

دانلود پایان نامه

به هر حال، فقها در پاسخ به این پرسش اختلاف کرده اند، برخی شخصی بودن معیار را مطابق قواعد علمی دانسته، ولی آنرا برخلاف سخن فقها در موارد گوناگون و همچنین برخلاف ظاهر روایات دانسته اند( شیخ انصاری، 1367،ص191) برخی نیز معیار نوعی را ترجیح داده و در مثال مورد بحث، قرارداد را به صورت بیع، باطل دانسته اند (طباطبایی یزدی،1378، ص 145) عدهای هم معیار شخصی را پذیرفته اند (خویی ، 1310،ص325) و گفته اند هرجا عنوان، تحقق داشت؛ حکم ثابت است و هرکجا که عنوان وجود نداشت، حکم نیست.
2 – اگر دلیل بر لزوم رفع ابهام، روش عقلا باشد باید معیار غرر شخصی را ترجیح داد. زیرا هدف شارع بعنوان رییس عقلا، جلوگیری از خطر نزاع و تضرر طرف معامله است و در شخص معامله، طرف اطمینان دارد که ضرری متوجه او نخواهد بود وانگهی بر فرض که در شمول روش عقلا نسبت به این مورد تردید باشد، بایستی به قدر متیقّن اکتفا کرده و از حکم به بطلان عقد خودداری ورزید.
3- اگر دلیل بر لزوم رفع ابهام، روایات خاصی- غیر از حدیث نبوی(ص) – باشد، باید هر یک از آنها را از جهت سند و دلالت مورد ملاحظه قرار داد.
در عناوین آمده است: و کما یرتفع الغرر فی مسأله المعلومیّه بما جرت به العاده من طرق الاختبار والامتحان، فکذلک یرتفع فی مسأله القدره علی التسلیم و فی مسأله معرفه الوجود بما جرت به عاده النّاس فیما وثق فی العاده بوجوده و بامکان تسلیمه لاغرر فیه والمیزان فی ذلک مجاری العادات و…؛ (مراغه‏ای،1297، ص 270) به طور کلی ملاک رفع غرر چه در مسالهی معلوم بودن مورد معامله و چه در مورد قدرت بر تسلیم و چه در خصوص علم به اصل وجود موضوع معامله، چیزی است که میان مردم رایج است، و معیار غرری بودن معامله، نظر نوعی و متعارف است.
هم‏چنین صاحب عوائدالایام نیز معتقد است که ملاک در موضع خطر بودن مبیع یا ثمن و به عبارت دیگر معیار غرری بودن معامله از حیث احتمال تلف، عرف و نظر نوعی می‏باشد.( نراقی، 1245، ص 32) در منیه الطالب نیز معیار تشخیص و تحقق قدرت بر تسلیم مورد معامله نظر نوعی و عرف مردم ذکر شده‏است. (نائینی، 1290، ص 379) افزون بر این، به نظر برخی از فقها، «غرری که موجب فساد بیع است، غرر نوعی است، نه شخصی»( کاشف‏الغطاء، 1359، ص 184).
همچنین با توجّه به این اصل که «میزان در قواعد و احکام شرعی بنای اغلب و نوع مردم می‏باشد» (مراغه‏ای،1297، ص 267) می‏توان گفت که در این خصوص نیز ملاک تشخیص غرر در معامله، نوعی است؛ یعنی معیارهای عرفی و نوعی در تمییز معامله ی غرری نقش دارند و داوری عرف در این مورد پذیرفته می‏شود. بنابراین، تشخیص و نظر و تسامح شخصی (طرفین معامله) در یک معامله و مورد خاص، نمی‏تواند ملاک بازشناسی غرر و یا عدم آن باشد. اما بر خلاف ظاهر اخبار وارده در این باب و نظریات فقها در موارد متعدد، نظریه ی دیگری ملاک غرر را «شخصی» می‏داند؛ برای نمونه، شیخ انصاری در مکاسب چنین نظری دارند. ایشان در ابتدا معتقدند که ظاهر اطلاقات حکم بر بطلان معاملات غرری مبتنی بر «غرر نوعی» است، اما سپس خود بر خلاف ظاهر گفته‏اند که مناط عدم جواز در این قبیل معاملات (معاملاتی که در آن‏ها در خصوص چگونگی معلوم بودن مبیع بحث می‏شود) وجود غرر شخصی است. سپس می‏افزایند که اطلاقات نظریات فقها و روایات را باید بر مورد غالب حمل نمود؛ بدین بیان که چون به طور عمده و غالب رفع غررِ ناشی از عدم تقدیر و اندازه‏گیری، متوقف بر تقدیر و اندازه‏گیری مورد معامله است، منجرّ به چنین نظریات و فتاوایی شده است و حال آن که اگر دفع غرر به غیر از تقدیر و اندازه‏گیری عادی و رایج، با راه‏ها و شیوه‏های دیگری ممکن باشد، کافی خواهد بود؛ برای مثال، هرگاه مقداری طعام با هم وزن خود از شی‏ء دیگر، معامله شود، اگرچه وزن و مقدار هر یک از آن دو معلوم نباشد و معلوم نمودن مبیع هم غیر متعارف باشد و نوعاً این معامله را غرری بدانند، بعید نیست که غرری وجود نداشته باشد. هم‏چنین اگر اشخاصی باشند که با حدس و تخمین، مقدار نزدیک به واقع کالایی را معین کنند و احتمال اشتباه در آن اندک باشد، می‏توان گفت در چنین معامله‏ای با این گونه ابزار تعیین، غرر وجود ندارد؛ اگرچه نوعاً چنین معامله‏ای بدون اندازه‏گیری رایج و متداول، غرر محسوب می‏شود. حتی از نظر وی جایز است در جایی که با مشاهده، غرر منتفی می‏گردد، از تقدیر با وزن و کیل که متداول است، خودداری نمایند(شیخ انصاری، 1367، ص 191).
2-6-تقسیم غرردرموردمعامله
غرر از جهت متعلّق آن به موارد مختلفی قابل تقسیم است که در برخی از کتب فقهی به آن‏ها اشاره شده است، لذا در این مقدمه ابتدا تقسیم غرر را از نظر فقهای امامیه و سپس از دیدگاه علمای شافعی مطرح می‏نماییم.. در پایان نتیجه و تقسیم برگزیده را که جهت گفتارهای بعدی این مبحث ضروری است، اریه می‏نماییم.
2-6-1-تقسیم غرر از نظر فقهای امامیه
1 ـ موارد غرر از نظر شهید اول (شهید اول،1308، ص 253).
ـ از جهت وجود مبیع، مانند حیوان گریزپا و فراری.
ـ از جهت حصول مبیع، مانند پرنده در هوا که وجودش معلوم است.
ـ از جهت جنس مبیع، مانند کالایی که جنس آن معلوم نیست.
ـ از جهت نوع مبیع، مانند فروش حیوانی از میان سایر حیوانات.
ـ از جهت مقدار مبیع، مانند کالایی که مقدار آن معلوم نیست.
ـ از جهت تعیین مبیع، مانند یک جامه از دو جامه مختلف.
ـ از جهت بقای مبیع، مانند میوه قبل از شکوفه زدن، از نظر برخی علما.
2 ـ موارد غرر در عوائدالایام(نراقی، 1245، ص 32).
ـ خطر به اعتبار عدم اطمینان از نظر وجود مورد معامله. در این صورت مورد معامله، در معرض تلف است،مانند فروش حمل حیوانات.
ـ خطر به اعتبار عدم اطمینان به امکان تسلیم، مانند این که تسلیم یکی از عوضین مقدور نباشد؛ چنین مبیعی در معرض عدم وصول است، مانند فروش پرنده در هوا و ماهی در دریا.
ـ خطر و غرر به اعتبار جهل به مقدار یا جنس و یا وصف مورد معامله (ثمن و مثمن).
3 ـ موارد غرر از نظر صاحب عناوین(مراغه‏ای،1297، ص 269).

مطلب مشابه :  اعلامیه جهانی حقوق بشر