تشخیص غرر در معامله

دانلود پایان نامه

نتیجه
آن‏چه به طور خلاصه در این‏جا می‏توان گفت این است که غرر، مخصوص «عقد بیع» نیست و در سایر عقود معاوضه‏ای، مانند اجاره، مضاربه، سلم و نظایر آن، نیز جاری و قابل طرح است. امّا در عقود تبرّعی، مانند هبه و وصیّت- در فقه امامیه، از آن‏جا که هدف احسان و مسامحه است، نه معامله و مغابنه و از طرفی غرر در آن‏ها به منازعه منجرّ نمی‏شود و اکل مال به باطل در این موارد موضوعیّت ندارند- حکم غرر جاری نمی‏شود.اما شافعیه برخلاف امامیه غرر را در اینگونه عقود نیز جاری و موثر می داند و علت آن را بهخاطر دفع غرر منفی بیان کردهاند.
در عقود دیگر، مانند نکاح، کفالت و وکالت، با توجّه به طبیعت و ماهیّت خاصّ آن‏ها نیز موردی برای غرر وجود ندارد؛ زیرا مقصود اصلی در آن‏ها معاوضه نیست که موضوع غرر واقع شوند. البته در مورد نکاح، غرر از جهت مهر مطرح است، چنان که در مورد مهر، تعیین و معلوم شدن آن با وصف یا اشاره شرط شده‏است ( محقق حلّی،1430، ص 188) برخی از فقها، مشاهده را در تعیین آن کافی دانسته‏اند؛ زیرا به عقیدهی آنان بخش عمده ی غرر با آن منتفی می‏شود و اساساً عقد نکاح مانند سایر معاملات معاوضه‏ای محض نمی‏باشد ( شهید ثانی،1403، ص 345).
البته غرر در مهر موجب بطلان و فساد عقد نکاح نیست، بلکه در صورتی که جهالت در کیفیّت و کمیّت مهر قابل توجّه باشد، در نهایت بر حسب مورد مهرالمثل تعیین می‏شود.

2-4- موارد قابل بحث از حیث غرری بودن یا نبودن
چنانچه قبلاً گفتیم که معامله ی غرری آن است که وجود یا دسترسی به آن یا کمیت، کیفیت و صفات دیگر آن مورد وثوق و اطمینان نباشد. حال سوال این است که آیا بیع کلی غرری نیست؟ کلی معنایی دارد که می تواند در ضمن مصادیق متعدد به وجود آید و به نحو دیگری به وجود نمی آید مثلاً خانه، فرش و کتاب کلی هستند. خانه ممکن نیست موجود باشد مگر به صورت معین و مشخص که آن را فرد یا جزیی می گویند، فرش به صورت این یا آن قطعه موجود است ولی فرش کلی جز در عالم تصور وجود ندارد و همین طور کتاب و سایر مفاهیم کلی.
اکنون با این تعریف از کلی و با در نظر گرفتن معنای معاملهی غرری با این سوال مواجه هستیم که آیا کلی ، که نمی تواند جز در عالم تصور و جز در ضمن فرد موجود باشد مصداقی از غرر نیست؟
فقها معاملهی کلی را صحیح می دانند بنابراین کلی را از مصادیق غرر نمی دانند و در توجیه این مطلب می گویند ملاک تشخیص مفاهیم و مصادیق عرف است و عرف هم چنانکه فرد و جزیی را موجود می داند، مثل این خانه و آن فرش، همین طور کلی را موجود می داند با این تفاوت که فرد و جزیی نمی تواند در ضمن دو یا چند مصداق باشد ولی کلی می تواند در ضمن دو یا چند مصداق باشد. مثلاً بایع و مشتری می توانند توافق کنند بر معاملهی فرشی با ابعاد سه در چهار، بافت کاشان، رنگ و نقش نگاری معین که نمونهی آن در نمایشگاه فروشنده موجود باشد. همین طور می تواند بر معامله ی آپارتمانی توافق کنند که نقشه ی آن بررسی شده است اگر چه هر دو مورد موجود نباشد.
البته چنین معامله ای می تواند بصورت تعهد بر بافت قالی و ساخت خانه باشد که بعداً آن را مورد معامله قرار دهند و می تواند بصورت بیع هم واقع شود و عرف آن را غرری نمی داند و اطمینان به وجود یافتن آن عرفاً ممکن است. غرر ناشی از عدم اطمینان به قبض و اقباض کلی نیز با اطمینان به قبض و اقباض فرد، که کلی در ضمن آن است و به وسیلهی آن تحقق یافته است، رفع می شود. و همچنین غرر ناشی از جهل به کمیت و کیفیت و صفات لازم در مورد معامله برکلی با توجه به کمیت و کیفیت لازم فرد بر طرف می گردد. به طور خلاصه در پاسخ می گوییم که معامله ی کلی غرری نیست و صحیح است(مراغی،1297،ص291).
سوال دیگری که اینجا مطرح است این است که آیا معامله بر فرد مردد غرری است؟ مسأله این است که اگر فروشنده ای بگوید این ماشین یا آن ماشین از نوع و مدل معین را می فروشد یا بگوید این زمین یا آن زمین را در دو جای مختلف با مساحت مختلف می فروشد و قیمت هر یک از دو ماشین معین و یک مبلغ باشد و بهای هر قطعه ی زمین متفاوت باشد و خریدار نیز بگوید برای من فرق نمی کند، یکی از این دو ماشین یا یکی از آن دو قطعه زمین را با همان قیمت گفته شده میخرم آیا چنین معامله ای غرری و باطل است یا صحیح است؟ غرض از آوردن دو مثال این است که معامله بر فرد مردد دو گونه است گاهی معامله بر دو فرد مردد مثلی است و گاهی معامله بر دو فرد مردد قیمی است وممکن است این امر در روشن شدن مسأله موثر باشد.
حل مسأله این است در جایی که دو فرد مردد قیمی( با دو بهای متفاوت) مورد بحث باشد تا هنگامیکه معین نشود کدام یک از آنها باید رد و بدل شوند معامله غرری و باطل است زیرا فرد مردد مجهول است و قابل وصول نیست و نیز قابل تملیک و تملک هم نمی باشد. این مثل موردی است که کسی که این زن یا آن زن را ازدواج می کند تا معین نشود کدام یک مورد نظر قطعی است نکاح بی معنا خواهد بود اما در جاییکه دو فرد مردد مثلی ، یا قیمی با یک قیمت، باشد. با مشخصات یکسان و قیمت واحد در اینجا مردد بودن مورد معامله قابل تأمل است. ظاهر عبارت فقها این است که این مورد هم غرری و باطل است (مراغه ای ،1297،ص292).
صاحب عناوین پس از نقل این مطلب از ظاهر عبارات فقها برآن اشکالی دارد و آن اینست که: چنان که گفته شد غرر و خطر هنگامی بوجود می آید که اطمینان به وجود یا قبض یا اقباض یا کمیت و کیفیت و یا دیگر صفات لازم برای مورد معامله نداشته باشند.ولی در این مورد که همه ی اینها حاصل و قیمت هم، معین و یکسان است چگونه می توان گفت غرر بوجود می آید؟! وی با نقل از مطالبی از محقق ثانی در جامع المقاصد و ایراداتی بر او مباحثی دلپذیر و سودمند دارد که خیلی به بحث غرر مربوط نیست. از این رو از آنها در می گذریم. وی آنگاه با اینکه این معامله بر فرد مردد مثلی را غرری نمیداند، اما باز هم چنین معامله ای را باطل می داند.
2-5-معیار تشخیص غرر در معامله
چنانکه در بخش‏های پیشین مطرح شد، غرر مخصوص عقد بیع نیست بلکه سایر معاملات معاوضه‏ای را نیز در برمی‏گیرد. هرگاه مورد عقد (مبیع و ثمن) مجهول باشد، به ویژه که این مجهولیّت برای یکی از متعاقدین یا هر دو، منشأ خطر و غرر گردد، در این صورت دانشمندان اسلامی بر اساس نهی از بطلان بیع غرری، به بطلان چنین معاملاتی حکم می‏نمایند.
هم‏اکنون پس از تبیین این موضوع و رسیدن به نتیجه ی روشن و مشخص شدن حکم معاملات غرری، سؤال اساسی این است که معیار تشخیص غرر در معامله چیست و آیا به طور عمده و اساساً بر عهده ی عرف است و یا این که شرع آن را معین می‏کند؟
برای پاسخ به این پرسش، ضروری است اول، عرف و عناصر آن را شناسایی کرده، و جایگاه آن و نیز ملاک اعتبار و حجّیت عرف را تبیین نماییم. آن گاه به این مساله بپردازیم که اصولاً ملاک تشخیص غرر در معاملات، داوریِ عرف است یا حکمِ شرع (قانون) و تفاوت اساسی بین شرع و عرف در خصوص غرر در معامله چیست.
2-5-1 جایگاه عرف در تشخیص غرر
2-5-1-1- تعریف عرف
دانشمندان اسلامی برای عرف تعریف‏های گوناگون و مختلفی ارایه نموده‏اند که به اختصار برخی از آن‏ها را از نظر می‏گذرانیم. در تعریف عرف چنین آمده است: عادت و عرف آن روشی است که به کمک عقل در نفوس رسوخ یافته و طبایع سالم آن را مورد پذیرش قرار دادند(غزالی،1265، ص 317 ؛ جنّاتی،1370، ص 392).
برخی دیگر از دانش‏مندان اسلامی، مانند غزالی، گواهی عقول و پذیرش طبایع سلیم را ـ که از امور ثابت‏اند ـ در تعریف عرف اخذ نموده‏اند. لازمه ی این تعریف‏ها این است که عرف نیز امر ثابت و واحدی در هر زمان و مکان باشد؛ پس تعریف عرف با لحاظ عقل و ذوق سلیم و مانند آن جامع و مانع نیست(جنّاتی،1370، ص 392).
عده‏ای از اندیش‏مندان اسلامی تعریف جامع‏تری از عرف ارایه نموده‏اند؛ مثلاً علامه ی مظفر می‏گوید: «عرف یا سیره در اصطلاح عبارت است از استمرار بنای عملی مردم بر انجام یا ترک یک فعل» (مظفر،1312، ص 153) در این تعریف عقل سلیم و پذیرش خردمندان تأثیری در تحقق عرف ندارد. لازم به یادآوری است که در فقه اسلامی «عرف» و «عادت» و «سیره» به یک معنا به کار رفته، همان‏گونه که در کلام برخی از اندیش‏مندان، مانند ابوحامد غزالی و استاد شیخ محمد رضا مظفر، تصریح شده است. البته برخی گفته‏اند که عرف، نوعی از عادت است و عادت معنایی است دارای عنصر تکرار و بدون رابطه ی تلازم عقلی می باشد که طرح آن این‏جا لازم نیست. ضمنا در فقه و اصول، عرف و سیره بیش از عادت به کار برده شده است. به نظر اندیش‏مندان فقه اسلامی عناصر عرف عبارت‏اند از:

مطلب مشابه :  کلمات، هدف کلی ، نیاز