تغییر کاربری اراضی

است نه نحوۀ تعیین قیمت و واگذاری حقوق. و آنچه که مهم است، این است که اگر مجری طرح ظرف مهلت سه نسبت به پرداخت خسارت اقدام ننماید، صاحب حق می تواند توقیف عملیات اجرایی را از دادگاه بخواهد.
همچنین در مادۀ 9 قانون زمین شهری استثناء دیگری بر اصل وارد شده است که در این ماده مقرر شده:«وزارت مسکن و شهرسازی موظف است زمین های مورد نیاز برای امر مسکن و خدمات عمومی را ضمن استفاده از کلیه اراضی موات و دولتی در شهرهایی که به پیوست این قانون به دلیل عدم تکافوی اراضی مذکور در این شهرها ضرورت آن حتمی است، به ترتیب از زمینهای بایر و دایر شهری تأمین نماید…» و درتبصرۀ 9 مادۀ فوق آمده است:« درصورت استنکاف یا عدم مراجعه و یا عدم دسترسی به مالک یا نامشخص بودن نشانی مالک پس از اعلان وزارت مسکن و شهرسازی و درصورت وجود تعارض ثبتی و در وثیقه بودن ملک یا هرگونه اشکالات حقوقی یا ثبتی دیگر که مانع از انجام معامله دولت گردد. دولت یا شهرداری ها با سپردن بهای زمین مورد تملک به صندوق ثبت محل، زمین را تملک و حسب مورد وزارت مسکن و شهرسازی یا شهرداری به قائم مقامی مالک، سند انتقال را امضاء می نماید و درموقع مراجع مالک، پس از ارائه مفاصا حساب های لازم و رفع هرگونه اشکال، بهای آن قابل پرداخت می باشد و یا در صورت امکان، زمین معوض واگذار می گردد.»
همچنین در تبصرۀ 9 قانون همین ماده در بیان نحوۀ ارزیابی حقوق مالکانه واقع در طرح آمده است که:« تقویم دولت براساس قیمت منطقه ای(ارزش معاملاتی) زمین بوده وبهای اعیانی ها در اراضی و سایر حقوق قانونی طبق نظر کارشناس رسمی دادگستری بر اساس بهای عادله روز تعیین می گردد.»
همانطورکه معلوم است دراین روش و براساس این ماده و تبصره های آن بر حقوق مالکانه خدشه وارد شده و برخلاف قاعده عمل شده است. زیرا طبق قاعده تعیین ارزش حقوق مالکانه، با کارشناس رسمی دادگستری است و بر مبنای بهای عادله روز است در حالیکه در این روش ارزش زمین طبق قیمت منطقه ای یا ارزش معاملاتی می باشد، چون ارزش معاملاتی بیشتر بخاطر محاسبه های مالیاتی می باشد و از ارزش واقعی ملک خیلی کمتر است. همچنین مطابق این روش خود سازمان مسکن و شهرسازی جانشین مالک در انتقال حقوق مالکانه شده است که خلاف اصل است، چون در موارد قبلی و در تأمین غیر توافقی دادستان یا نمایده وی جانشین صاحب حق می شد نه دستگاه مجری طرح.یعنی درواقع سازمان مسکن و شهرسازی هم نقش ناقل و هم نقش منتقل الیه را بعهده می گیرد.

از طرف دیگر در این ماده هیچ گونه ضرورتی و یا فوریتی قید نشده است که خلاف قاعده می باشد و قید عدم تکافوی اراضی آیا موجب آن می شود که حقوق مالکانه را نادیده گرفت و چه بسا بخاطر همین قید عدم تکافوی چقدر به صاحبان حق تظلم صورت گیرد، و آنچه نمایان است تجاوز به حقوق مالکانه اشخاص است.

فصل دوم

قواعد ناظر بر تعیین کاربری به عنوان عامل تحدید مالکیت

بخش اول : تعیین و تغییر کاربری اراضی کشاورزی و باغها
قبل از بیان مبحث فوق، در دو قسمت در خصوص مبانی تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه از جهت مبانی فقهی و حقوقی می پردازیم:
مبحث اول: مبانی تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه
شایان ذکر است از آن جایی که در بررسی قوانین خاص، تفوق مبانی حقوق عمومی را بیشتر ملاحظه می‌کنیم، لذا بحث از این مبانی مهم‌تر از مبانی تقدم حقوق مالکانه بر حقوق عمومی است. به طور کلی، این مبانی در حقوق ما بیشتر تفوق دارد. پس از ذکر مبانی حاکمیت خصوصی، در این مبحث می‌خواهیم به نظریاتی بپردازیم که تمایل و گرایش بیشتری به حفظ حقوق عمومی در زمان ایجاد تقابل میان حقوق خصوصی و حقوق عمومی دارند و در قانون گذاری‌های صورت گرفته، چنین نظریاتی، به عنوان مبنای وضع یک قانون، یا جهت گیری قانونگذار در وضع یک قانون به نفع حقوق عمومی، قرار گرفته است و در ادامه به بیان منابع حقوقی تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه می‌پردازیم. شایسته است در این قسمت ابتداء، نظریات وارده از حقوق اسلامی نظام حقوقی ما، تحت عنوان «مبانی فقهی» را، در بند اول و آن گاه، نظریات مطروحه در نظام‌های حقوقی دیگر را که بعضی از آنها، احتمالاً مد نظر قانونگذار ایرانی قرار گرفته، تحت عنوان «مبانی حقوقی» در بند دوم، مورد مداقه و بررسی قرار می دهیم:
گفتار اول:مبانی فقهی(قاعده ولایت حاکم بر ممتنع، قاعده لاضرر و…)
مبانی فقهی نظام حقوق اسلامی به عنوان یک نظام حقوقی، مبتنی بر اصول و قواعدی است که فقهای عظام ، در کتب خود با شناسایی برخی از این قواعد، به معرفی و توضیح و حدود دلالت هر یک پرداخته‌اند. برخی از این قواعد فقهی، قواعدی هستند که پایه و مبنای نیازهای حکومتی و عمومی است. به تعبیر دیگر، این قواعد به هنگام ضرورت و به وقت حاجت، حکومت اسلامی را برای حل مشکلات یاری می‌رساند.
ذیلاً مهم‌ترین این قواعد را که بعضاً مؤید ولایت حکومت اسلامی و حاکم بر اشخاص و بعضاً نیز مؤید نفی ضرر در مواقع ورود ضرر است، بررسی می‌کنیم :
مبانی مؤید ولایت برخی از قواعد فقهی هستند که نشان دهنده ولایت حاکم اسلامی بر نفوس و اموال مردم است . این ولایت از باب ضرورت و حل مشکلات، جعل و وضع شده است. در فقه اسلامی، این ولایت را در ابواب مختلف می‌توان دید. ولایت حاکم بر اموال و ولایت حاکم بر ممتنع و مستنکف، از این قبیل است. در این بند، یکی از این قواعد را تحت عنوان ولایت بر ممتنع، بررسی می‌نماییم.
قاعده ولایت بر ممتنع برای بررسی این قاعده، ابتداء مستندات آن و سپس مفاد و معنای آن را مورد بحث قرار می‌دهیم.
مستندات این قاعده:اکثر فقها ، برای استناد به این قاعده، نیازی به استدلال و ارائه دلیل ندیده و به این قاعده، به عنوان اصلی مسلم نگریسته‌اند. دلیل این امر، وضوح حکم و پشتوانه روشن عقلی آن بوده، یا این که ادله ولایت فقیه را کافی و بی نیاز کننده از بحث می‌دانسته‌اند . توضیح این که ولایت فقیه، از ژرف‌ترین و در عین حال کهنسال‌ترین مباحث فقهی است و شاید بتوان گفت، هیچ فقیهی در اصل ثبوت این معنی، تردید نداشته و بحث‌ها فقط راجع به دایره و حدود ولایت است، اما در این حالت نیز ولایت بر ممتنع، مورد قبول واقع شده است.در این جا صرف‌نظر از ادله مربوط به ولایت فقیه، در بیان مستندات این قاعده، لازم به ذکر است که اولاً، با توجه به مضمون برخی از روایات، می‌توان گفت که «الحاکم ولی الممتنع» ، یعنی این که حاکم می‌تواند به جای شخص ممتنع و مستنکف، تصمیم بگیرد. از جمله این روایات، روایت سلمه بن کهیل و روایت خدیفه می‌باشد. ثانیاً این که، دلیل عقل و بنای عقلاء نیز مؤید این قاعده است؛ چه این که تمامی افراد جامعه، پایبند به مقررات قانونی نبوده و می‌توان کسانی را یافت که از انجام وظایف قانونی یا ضرورت و عدالت و نیز نقض غرض است. لذا تنها راه در این میان، پذیرش حق ولایت برای حاکم است، تا بتواند با رعایت مصلحت جامعه، احقاق حق نماید. ثالثاً، اجماع نیز از جمله ادله این قاعده است. در کلمات بسیاری از فقها، می توان ادعای اجماع یا عدم خلاف را در این ارتباط مشاهده کرد.
مفهوم این قاعده: طبق این قاعده، اگر کسی از ادای حقوق دیگران خودداری نماید یا از انجام تکالیف قانونی خویش امتناع ورزد و یا مانع رسیدن افراد به حقوق خود گردد، اما ابن اثیر این اسم از اسمای حسنی را به معنای قاضی دانسته و علت تسمیه حاکم به این نام را منع ستمگر از ستم کاری می داند. حاکم جامعه اسلامی یا منصوبین از سوی وی می‌توانند به قائم مقامی از او عمل نموده و آنچه را که وظیفه اوست از باب ولایت انجام دهند . بنابراین، «امتناع» و نیز «وجود حاکم»، دو شرط اساسی اجرای این قاعده می‌باشند. شرط دیگر «مطالبه و درخواست صاحب حق» است. بنابراین تا حاکم کسی را به واقع «ممتنع» نشناسد، نخواهد توانست از باب ولایت بر ممتنع اقدامی نماید. این ولایت، تنها برای حاکم یا منصوبین از سوی وی ثابت است و با توجه به همین نکته است که برخی از فقها تصریح کرده‌اند، در مواردی نظیر خودداری داین از قبول دین، مدیون نمی‌تواند راساً اقدام به اجبار ممتنع نماید، چرا که اقدام خودسرانه موجب هرج و مرج است. ضمناً تا تقاضای صاحب حق نباشد و وی به حاکم مراجعه ننماید، زمینه دخالت حاکم فراهم نمی‌گردد.از این قاعده در فقه اسلامی در موارد زیادی استفاده شده است. حتی در عبادات نیز از این قاعده استفاده شده است. اخذ قهری زکات از کسی که از پرداخت آن، با وجود شرایط امتناع می‌ورزد از این قبیل است. در معاملات، در موارد متعددی از این قاعده استفاده شده است. مثلاً اگر فروشنده از گرفتن ثمن خودداری نماید، حاکم به ولایت از جانب ممتنع، بهای معامله را قبض می‌نماید. همین حکم، در خریدار نیز صادق است؛ در صورتی که از قبض مثمن، یعنی «مورد معامله» امتناع ورزد. یا مثلاً اگر مدیون با فرض تمکن، از ادای دین امتناع ورزد، داین می‌تواند به حاکم مراجعه نماید. حاکم نیز مدیون را به پرداخت دین ملزم نموده و در صورت امتناع، از جانب او اقدام می‌کند. موارد دیگری نیز از قبیل امتناع از وفا به شروط ضمن عقد یا امتناع از فروش مال احتکار شده یا امتناع از پرداخت نفقه واجب، یا امتناع از طلاق و یا امتناع شریک از تقسیم مال و … وجود دارد که در این موارد، حاکم به ولایت از شخص ممتنع،اقدام می‌نماید.لذا می‌توان گفت که در مرحله قانونگذاری، قانونگذار ممکن است با توجه به این قاعده، برای دولت یا دستگاه‌های عمومی، ولایتی بر اموال اشخاص قایل شود. همین موضوع در خصوص وضع قانون، جهت حل و فصل تعارض فی مابین حقوق مالکانه اشخاص با استدلال و استناد به استنکاف و امتناع، وضع و جعل شود.
نقش این قاعده در حقوق ایران برای بررسی نقش این قاعده در قانونگذاری‌های صورت گرفته و میزان استفاده مقنن از این قاعده، شایسته است، مقررات عمومی و سپس مقررات خاص مربوط به اجرای طرح‌های عمومی توسط شهرداری را، به صورت جداگانه بررسی کنیم:
الف- نقش این قاعده در مقررات عمومی: به جرات می‌توان گفت که قاعده ولایت بر ممتنع در وضع پاره‌ای از مقررات کشور ما، به ویژه مقررات مربوط به تعهدات، دارای نقش و منشاء اثر بوده است. مقنن با الهام از این قاعده، در قوانینی همچون قانون مدنی و قانون تجارت، اقدام به وضع مقرراتی نموده است که به موجب این مقررات، ممتنع از اجرای تکالیف و وظایف قانونی، حق و سلطه خود را بر مال یا بر دیگری از دست داده و بر حسب مورد شخص یا نهادی اداری یا قضایی، قائم مقام ممتنع در خصوص اعمال حق گردیده است. در قانون مدنی، مقرراتی وجود دارد که با عنایت به همین قاعده وضع گردیده است. به طور مثال در مبحث مربوط به وفاء به عهد که از موارد سقوط تعهدات می‌باشد در مواردی، حاکم ولی و جانشین متعهدله اقدام نماید. در مادۀ 271 ق.م آمده که: «دین باید به شخص داین یا به کسی که از طرف او وکالت دارد تأدیه گردد یا به کسی که قانوناً حق قبض دارد» و در مادۀ 273 همین قانون در مقام ارائه راه حل در خصوص مواقعی که متعهدله از قبول حق خودداری می‌کند، مقرر شده که: «اگر صاحب حق از قبول آن امتناع کند، متعهد به وسیله تصرف دادن به حاکم یا قائم مقام او بری می‌شود و از تاریخ این اقدام، مسئول خسارتی که ممکن است به موضوع حق وارد آید، نخواهد بود. درمبحث مربوط به احکام شرط نیز، با توجه به همین قاعده، در مادۀ 238 ق.م گفته شده که: «هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن، غیر مقدور، ولی انجام آن به وسیله شخص دیگری مقدور باشد، حاکم می‌تواند به خرج ملتزم، موجبات انجام آن فعل را فراهم کند». ملاحظه می‌شود که در این مادۀ، حاکم به عنوان ولی متعهد ممتنع قرار گرفته و حاکم می‌تواند به جای متعهد، زمینه اجرای تعهد را از محل اموال متعهد فراهم سازد. همچنین در مقررات مربوط به نکاح در قانون مدنی، مواردی از ولایت حاکم بر ممتنع مشاهده می‌گردد. در مادۀ 1043 ق.م گفته شده: «نکاح دختر باکره، اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است و هرگاه پدر یا جد پدری، بدون علت موجه، از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه او ساقط و در این صورت دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه دادگاه مدنی خاص، به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.» در قانون تجارت نیز، مواردی از ثبوت ولایت بر شخص ممتنع دیده می‌شود. به عنوان مثال، طبق مادۀ 153 ق.ت، «در صورتی که مجمع عمومی، بازرس معین نکرده باشد یا یک یا چند نفر از بازرسان، به عللی نتوانند گزارش بدهند یا از دادن گزارش امتناع کنند، رییس دادگاه شهرستان، به تقاضای هر ذینفع، بازرس یا بازرسان را به تعداد مقرر در اساسنامه شرکت، انتخاب خواهد کرد …». یا این که، طبق مادۀ 205 همین قانون، «در صورتی که به هر علت، مدیر تصفیه تعیین نشده باشد یا تعیین شده ولی به وظایف خود عمل نکند، هر ذینفع حق دارد تعیین مدیر تصفیه را از دادگاه بخواهد.».
ب- نقش این قاعده در مقررات خاص:با بررسی مقررات مربوط به اجرای طرح‌های عمومی توسط شهرداری، می‌توان به مواردی برخورد که به نظر می‌رسد قانونگذار در وضع و برقراری این موارد، به قاعده ولایت بر ممتنع توسط حاکم شرع یا منصوبین وی، عنایت داشته است. در واقع، مواردی مقنن برای رفع مشکلات و موانع پیش روی اجرای طرح، مشکل مطروحه را با جعل ولایت مرجع صالحی بر صاحب حقوق مالکانه‌ای که از واگذاری حقوق خود به انحاء مختلف خودداری می‌کند، مرتفع نموده است. استفاده از اهرم ولایت بر ممتنع در این قبیل موارد را می‌توان، به عنوان وسیله‌ای در جهت مقدم داشتن حقوق عمومی بر حقوق مالکانه، تعبیر کرد .در بیان مثالی برای اثبات این ادعا که مقنن ما در برخی موارد برای برتری دادن حقوق عمومی به حقوق مالکانه، از این قاعده سود جسته است، می‌توانیم به مادۀ 4 لایحه قانونی نحوه خرید تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی دولت مصوب 1358 اشاره کنیم. در این مادۀ آمده است، که اگر بهای عادله اراضی و ابنیه و تأسیسات و حقوق واقع در طرح با توافق دستگاه عمومی و صاحب حقوق مالکانه تعیین نشود، ارزیابی و تعیین بهای عادله، توسط هیأتی مرکب از سه نفر کارشناس تعیین می‌گردد. یکی از این کارشناسان، توسط صاحب حقوق مالکانه و یکی از آنها توسط دستگاه اجرایی (مثلاً شهرداری) و کارشناس سوم، توسط طرفین تعیین می‌شود. به هر صورت، در این مادۀ گفته شده، در صورتی که در انتخاب این کارشناسان، امتناع و استنکافی صورت گیرد، دادگاه صالحه محل وقوع ملک نسبت به تعیین آنها اقدام خواهد نمود. این موضوع، عیناً در تبصره 2 و 4 ق.ن.ت.ش نیز پیش بینی شده است. در موارد فوق‌الذکر، آنچه که مبنای وضع چنین حکمی می‌باشد، ظاهراً همین قاعده ولایت بر ممتنع است که در این مادۀ، دادگاه صالحه، ولی شخص ممتنع در تعیین کارشناس قرار گرفته است. علاوه بر مورد فوق‌الذکر که مربوط به مرحله تعیین قیمت و ولایت دادگاه در تعیین کارشناس جهت ارزیابی بهای حقوق مالکانه است، طبق مادۀ 8 ل.ق.ن.خ، ولایتی در خصوص امتناع و استنکاف از انجام معامله نیز پیش‌بینی شده است. توضیح این که چنانچه پس از تعیین قیمت به روش فوق‌الذکر، صاحب حقوق مالکانه، حاضر به انتقال حقوق خود به دستگاه اجرایی نشود، دادستان یا نماینده وی به عنوان ولی شخص ممتنع، نسبت به انجام معامله و انتقال حقوق مالکانه به دستگاه اجرایی اقدام خواهد نمود. در مادۀ 8 قانون مزبور آمده که: «… چنانچه مالک ظرف یک ماه از تاریخ اعلام دستگاه اجرایی به یکی از انحاء مقرر در تبصره 2 مادۀ 4 برای انجام معامله مراجعه نکند یا از انجام معامله به نحوی استنکاف نماید، مراتب برای بار دوم اعلام و پس از انقضاء 15 روز مهلت مجدد، ارزش تقویمی ملک که طبق نظر هیأت کارشناسی مندرج در مادۀ 4 یا تبصرۀ 2