شورای پول و اعتبار

دانلود پایان نامه

مضاربه مشتق از « ضرب فی الارض » یعنی راه رفتن و سفر کردن عامل در زمین جهت انجام تجارت و تحصیل ربح و برای جستجوی رزق و روزی است. در اقرب الموارد آمده است « ضربه بالمال و فی المال » یعنی با مال او و در مال او تجارت نمود. به نظر علامه حلی چون در این عقد، سرمایه در گردش است لذا به آن مضاربه می گویند. لفظ مضاربه را قراض نیز نامیده اند که از قرض گرفته شده و در اینصورت به این معنی است که صاحب مال قطعه ای از مال خود را از خود جدا می کند و به عامل می دهد یا قطعه ای از ربح را جدا ساخته و در مقابل عمل به وی می دهد، عامل نیز بخشی از سود به دست آمده را از کل سود جدا کرده و به مالک می دهد.
مضاربه از جمله عقود جایز است و از اینرو هر یک از طرفین اختیار فسخ قرارداد را دارند مگر اینکه در قرارداد شرط دیگری تعیین نشده باشد. در معاملات بانکی معمول است متن قراردادهای مضاربه را به ترتیبی تنظیم نمایند که عامل با امضای قرارداد، شرط ترک فسخ قرارداد را تا زمان تسویه کامل آن از جانب خود بپذیرد.
2 : مضاربه در رویه عملی بانکها
در قانون عملیات بانکی بدون ربا از مضاربه بانکی تعریف خاصی نشده و تقریبا همان تعریفی که توسط فقها و نیز در ماده 546 قانون مدنی آمده، مورد پذیرش قرار گرفته است. در ماده 36 آیین نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا و همچین ماده 1 دستور العمل اجرایی مضاربه آمده است : « مضاربه قراردادی است که بموجب آن یکی از طرفین ( مالک ) عهده دار تامین سرمایه ( نقدی ) می گردد و با قید این که طرف دیگر ( عامل ) با آن تجارت کرده و در سود حاصله شریک باشند »
بر اساس آیین نامه اجرائی بانک ها، بانک پول را در مقابل خرید کالا به فروشنده تسلیم می کند و نوع کالا در سند مشخص می شود و خریدار تحت عنوان مضاربه با بانک قرارداد منعقد می کند که به عنوان عامل فرضا تا مدت شش ماه کالای مذکور را به فروش برساند و سود پیش بینی شده بین بانک و عامل طبق قرارداد تقسیم گردد.
دستورالعمل بانکها برای تعیین سود مورد انتظار بدینصورت است : « حداقل سود مورد انتظار بانک با توجه به تعرفه های بانک و همچنین نسبت تسهیم سود بین بانک و عامل با توجه به میزان سرمایه مدت قرارداد و نرخ سود مورد انتظار بانک پیش بینی و به شرح زیر تعیین می گردد:
1 ـ ابتدا سود مورد نظر را در مرحله فروش پیش بینی می نماییم.
2 ـ حداقل سود مورد انتظار بانک را در مدت تعیین شده محاسبه می نماییم.
3 ـ با یک تناسب حداقل نسبت سهم سود بانک را به دست می آوریم. »
در رویه بانکی بین مضاربه به معنی عام آن و مضاربه بانکی تفاوتهایی گذاشته شده است؛ از اینرو در صفحه اول دستور العمل « اعتبار در حساب جاری در چارچوب عقد مضاربه » شماره 404 / 01 / 80 / 1 مورخه 27 / 10 / 1380 اداره تشکیلات و روشهای بانک مرکزی آمده است : « مضاربه مطلق عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین ( بانک ) عهده دار تامین سرمایه می گردد به طوری که طرف دیگر ( عامل ) با آن سرمایه معاملات تجاری مختلف و متعدد انجام داده و در سود حاصل از معاملات هر دو طرف شریک باشند »
در این تعریف قید « مضاربه مطلق نشان دهنده وجه تمایز آن با مضاربه عادی و غیر بانکی است که موضوع آن انجام معاملات تجاری مختلف و متعدد بدون محدودیت خرید کالای موضوع فعالیت عامل مضاربه با سرمایه بانک است، اما بنظر می رسد اولا تعبیر « مضاربه مطلق » در مورد مضاربه بانکی اصطلاح صحیحی بنظر نمی رسد زیرا بر اساس نظر فقها و با توجه به ماده 553 قانون مدنی مضاربه مطلق یعنی معامله ای که در آن شرایط خاصی شرط نشده باشد و عامل می تواند هر قسم تجارتی را که صلاح بداند انجام دهد. ثانیا به دلیل کاربرد خاص مضاربه در امور بانکی تعریف مزبور کامل نبوده و بجاست تعریف دقیق تری از آن به عمل آید.
از اینرو می توان عقد مضاربه بانکی را چنین تعریف کرد : « مضاربه بانکی عقدی است که بموجب آن بانک ها به عنوان مالک از محل وجوه متعلق به خود و یا به وکالت از مالکین سپرده های سرمایه گذاری مدت دار عهده دار تامین سرمایه می گردد، به طوری که طرف دیگر « عامل » با آن سرمایه معاملات تجاری مختلف و متعدد را در مقابل سود خالص از آن برای مدتی معین طبق شرایط و ضوابطی که در مقررات بانکی آمده، انجام می دهد »
3 ـ بررسی اضطرار درعقود مضاربه بانکی
در مضاربه یکی از مهمترین مسائل نظارت بر عامل است؛ اما بانک ها عملا نظارتی در مراحل تهیه کالا، مشخصات آن، شرایط خرید و ترتیب تحویل کالا، نگهداری و فروش آن ندارند و مسئولین مربوط نیز اطلاعات دقیقی از وضعیت کالای خریداری شده نداشته و در هنگام فروش کالا عملا نظارتی را اعمال نمی کنند. در این راستا صرفا به اظهارات عامل در مورد تاریخ خرید و فروش کالا و مقدار سود اکتفا شده و تنها نظارتی که بعضا صورت گرفته است اخذ پیش فاکتور خرید کالا از عامل بوده است که نمی تواند دقیقا موید معامله واقعی باشد و چه بسا در مواردی فاکتورهای خرید صوری بوده و اصلا معامله ای صورت نگرفته است.
با توجه به اینکه یکی از ویژگی های قانون عملیات بانکی بدون ربا، هدایت، نظارت و کنترل بر اعطای تسهیلات است؛ به نظر می رسد بانک ها در این زمینه باید در خرید و فروش کالا، نوع، مشخصات، مقدار و قیمت آن نظارت و کنترل قوی تری داشته باشند و نسبت به واقعی بودن معاملات اطمینان بیشتری حاصل نمایند، ولی متاسفانه بانک ها به دلیل بالا بودن هزینه های غیر عملیاتی و کمبود نیروی انسانی متخصص و سایر دشواری های ساختاری، قادر به انجام این کار نبوده، ضمن این که عاملین نیز از نظر فرهنگی و اقتصادی با این امر موافق نبوده و هیچگونه تمایلی به آن ندارند. از اینرو عملا نظارتی بر عملات اجرایی مضاربه صورت نمی گیرد.
یکی دیگر از ارکان مضاربه « سود » است. در مضاربه سود باید به نحو مشاع باشد. و در ماده 548 قانون مدنی و نظام بانکداری اسلامی نیز این موضوع پذیرفته شده است و به هیچ وجه نمی توان مبلغ معینی از سود یا درصد معینی از سرمایه مضاربه را به عنوان سهم سود طرفین قرارداد. اما در ماده 14 دستور العمل اجرایی مضاربه اصطلاحی به کار رفته تحت عنوان « پیش بینی سود » یا « حداقل نرخ سود مورد انتظار » و آن عبارت است از سودی که پیش بینی می شود در آینده از انجام معامله حاصل می گردد و ممکن است در عمل این حداقل سود مورد انتظار کمتر یا بیشتر شود. این بدان معناست که « بانک می تواند با در نظر گرفتن عواملی بعضا به این حداقل اکتفا نموده، در مواردی درصد سهم سود خود را افزایش دهد. برخی از این عوامل موثر عبارتند از : ارزش کار و تخصص مشتری، درجه خطرات احتمالی مستتر در معامله، نوع کالا و اثرت اقتصادی، شخصیت عامل، منافع سپرده گذاران، اهمیت جلب و جذب مشتری.
نکته قابل تامل این که اگر منظور از « پیش بینی سود » که یک ابزار سیاست تامین مالی جهت رشد و توسعه مضاربه بانکی است، تعیین مقدار تقریبی سود دهی در انجام معاملات موضوع مضاربه باشد و سود نهایی و قطعی آن بعد از انجام سرمایه گذاری و به هنگام تسویه حساب معلوم گردد، بسیار خوب و مطلوب است لیکن در بررسی های انجام شده از طریق شعب بانک ها ملاحظه می شود که در 54 درصد پرونده های سهم عامل و بانک هر کدام 50 درصد در قرارداد تعیین گردیده و در 29 درصد از پونده ها سهم عامل و بانک به ترتیب 60 درصد و 40 درصد تعیین شده است.
به این ترتیب این واحدها نسبت سهم سود بانک و عامل را برای تمام پرونده های مضاربه یکسان در نظر گرفته اند؛ در حالی که سود معاملات در قراردادهای مذکور نمی تواند یکسان باشد ولی در تمام موارد مشابه مشاهده شده، مبلغ سود پیش بینی و نسبت سهم سود بانک بر اساس حداقل نرخ سود مورد انتظار که توسط شورای پول و اعتبار به واحدها اعلام گردیده، دریافت شده است. در واقع می توان چنین نتیجه گرفت تعیین نسبت سهم سود که باید بر اساس تجربه و تخصص مشتری، ارزش کار، درجه خطرات احتمالی و نوع کالا غالبا مبنایی نداشته و عملا هنگام تسویه حساب، بانک ها سود مورد انتظار را که نرخ آن توسط شورای پول و اعتبار تعیین گردیده به عنوان نرخ سود قطعی دریافت می کنند، در صورتی که نمی توان انتظار داشت سود کلیه معاملات مضاربه در مورد کلیه کالاها مثلا 25 درصد ثابت باشد.
با توجه به آنچه گفته شد می توان نتیجه گرفت که در مضاربه بانکی اولا در اکثر موارد سود به صورت واقعی تعیین، محاسبه و دریافت نگردیده است که این امر بیانگر ضعف کنترل و نظارت شعب بانکی در دریافت سود واقعی است. ثانیا بر اساس ماده 21 فصل پنجم قانون عملیات بانکی بدون ربا بانک ها مجاز به انجام عملیات بانکی ربوی نیستند اما در عمل و در مقام اجرا واحدها هنگام انعقاد قرارداد درصدی ثابت از سود را در نظر می گیرند که این امر علاوه بر شبهه ربا، ممکن است باعث انحراف مضاربه از مسیر اصلی و واقعی خود گردد به این صورت که عامل با تکیه بر این معیار سرمایه داده شده توسط این بانک را به هر نحو دلخواه و در رابطه با رفع نیازهای شخصی خود مورد استفاده قرار دده و در امر تجارت قرار ندهد. در نهایت ضمانت اجرای تخلفات خود را پرداخت همان حداقل حقوق سود مورد انتظار تعیین شده با بانک بداند. بانک نیز با اطمینان خاطر از این که به هر حال عامل حداقل سود تعیین شده را به او خواهد پرداخت از کنترل کار وی و هدایت نامبرده در اهداف مضاربه منصرف شود. در این مورد بجاست بانک ها بر اساس ماده 10 دستورالعمل اجرایی مضاربه به طور جدی و عملا نظارت و کنترل لازم را جهت حصول اطمینان نسبت به انطباق نحوه استفاده، مصرف و برگشت سرمایه مضاربه با مفاد قرارداد به عمل آورند.
ثالثا با توجه به دولتی بودن بانک ها در کشور تعیین درصدی ثابت به عنوان حداقل سهم بانک از سود به هنگام انعقاد قرارداد مضاربه در مورد کالایی خاص و بدون در نظر گرفتن شرایط زمان فروش کالا در واقع به منزله تثبیت افزایش قیمت کالای مزبور توسط دولت بوده و این کار باعث تورم اقتصادی در جامعه خواهد شد. این اشکال در صورت خصوصی بودن بانک ها نیز وارد بوده و به طریق اولی در افزایش قیمت ها و رشد تورم موثر است.
2 ـ 2 ـ 3 ـ 2 ـ 2 ـ بررسی اضطرار در عقود مشارکت حقوقی و مدنی
1 : مفهوم مشارکت حقوقی و مدنی
مشارکت مدنی در واقع یک تاسیس حقوقی است که برای نخستین بار در نظام بانکداری اسامی در ایران بکار رفته است. مشارکت به مفهومی که در قانون مدنی آمده است عبارتست از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه. و مشارکت مدنی نیز عبارتست از در آمیختن سهم الشرکه نقدی و غیر نقدی متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد.
مشارکت حقوقی نیز در چارچوب کلی تعریف شراکت و در اصطلاح آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا عبارتست از « تامین قسمتی از سرمایه شرکت سهامی جدید و یا خرید قسمتی از سهام شرکت های سهامی موجود. این دو قرارداد، در فقه اسلامی در چارچوب قرارداد شرکت قراردارد .

مطلب مشابه :  جوانمردی