مفهوم و مصداق

دانلود پایان نامه

از تعاریف اصطلاحی برخی از فقها چنین برمی‏آید که مجهول رااز انواع غرر می‏دانند. بدین گونه که غرر را سه نوع می‏دانند:
1ـ صورتی که مورد معامله اساساً معدوم است(توضیح این‏که معدوم در این‏جا، یعنی مبیع در خارج وجود ندارد؛ مانند حمل حیوان و میوهی درخت قبل از شکفتن، و با توجه به این‏که از طرفی در عالم محسوسات(خارج) وجود ندارد و از طرفی نسبت به وجود آن در آینده احتمال داده می‏شود، لذا شک و تردید نسبت به تحقق مبیع در خارج ایجاد می‏شود.)؛ یعنی شک و تردید در اصل وجود مبیع است
2 ـ صورتی که قدرت بر تسلیم مورد معامله وجود ندارد.
3 ـ صورتی که مورد معامله به طور مطلق مجهول باشد و یا در صورت معیّن‏بودن از جهت جنس و مقدار مجهول باشد، مانند این‏که فروشنده بگوید: آن‏چه را که در خانه‏ام هست فروختم، و یا بگوید: یک دستگاه کامپیوتر را فروختم، بدون این‏که جنس، نوع، مدل و سایر اوصاف اساسی آن را مشخص کند.
با توجّه به معنای لغوی غرر و جهل، نمی‏توان این دو را مترادف دانست؛ زیرا دومعنای متفاوت از یکدیگر دارند و از آن‏جا که غرر در برخی موارد از جهل و عدم آگاهی از جوانب معامله ناشی می‏شود، همین امر موجب توهّم ترادف بین آن دو شده است.
با توجّه به نظر شهید اول در قواعد و مرحوم نراقی در عوائد، غرر و جهل از جهت مفهوم و مصداق با هم متفاوت‏اند، ولی به عقیدهی صاحب عناوین این دو اصطلاح از جهت مفهوم و مصداق یکی هستند.
به نظر برخی، جهل، نوعی از انواع غرر و موردی از موارد غرر است که در آن صورت، غرر و جهل از جهت مفهوم و مصداق یکسان نخواهند بود(نجفی، 1981، ص370).
با توجّه به تعاریف اصطلاحی و موارد غرر می‏توان گفت: غرر اعم از جهالت است؛ یعنی هر مجهولی غرر است، ولی هر غرری مجهول نیست. گاهی غرر بدون جهالت تحقق پیدا می‏کند، مانند خرید و فروش اسب فراری که اوصاف آن قبل از گریختن معلوم است، ولی مشتری نمی‏داند که بر آن دست پیدا خواهد کرد یا نه، و این تردّد و عدم اطمینان خطرآفرین است. در این‏جا، تردید و عدم اطمینان به دست‏رسی، و جهل به قدرت تسلیم، جهل به اوصاف مورد معامله تلّقی نمی‏شود؛ لذا این تردید و شک به حصول مورد معامله است که موجد غرر است و در چنین موردی است که غرر بدون جهالت (جهل به اوصاف مورد معامله) محقق می‏شود؛ به عبارت دیگر، چون مورد معامله معلوم و صرفا دست‏رسی به آن مورد تردید است، این جهل و تردید به قدرت تسلیم، از مصادیق مجهول بودن مورد معامله نیست، هر چند موجد غرر و خطر مالی در معامله شود. ولی جهالت بدون غرر وجود ندارد؛ زیرا هر نوع جهل به اصل وجود موضوع معامله و نیز اوصاف کیفی و کمّی آن موجب غرر می‏شود، اگر چه در برخی موارد، غرر از نظر عرف قابل توجّه نباشد و به حیث تسامحی بودن آن، موضوع حکم شرعی قرار نگیرد.
لازم به یادآوری است که این نظر دربارهی نسبت بین غرر و جهل، با تعریف اصطلاحی غرر هماهنگی و مطابقت دارد؛ زیرا در آن‏جا گفتیم عقد غرری عقدی است که به جهتی از جهات، نتیجه و پایان آن برای طرفین معامله یا یکی از آن‏ها مجهول باشد و در نتیجه احتمال ضرر و زیان وجود داشته باشد.
1-3-7-غرر و تدلیس
از عناوینی که گاه به اشتباه، به جای غرر به کار برده می‏شود، «تدلیس» است؛ به عنوان نمونه، در یکی از منابع فقهی، غرر به معنای تدلیس آمده است که با توجّه به اهمیت آن در این مورد، بخشی از عبارت مورد نظر را عیناً نقل می‏کنیم:
و یصح البیع جزافاً، حیث علماه جمیعاً او جهلاً اجماعاً، اذا صار معلوماً بالمشاهده. فان علم قدره احدهما دون الآخر، فسد للغرر من العالم … (احمد بن یحیی ، 1287، ص 320).
در این‏جا با توجّه به مفاد عبارت، غرر به معنای غرور و تدلیس (به خاطر سکوت و عدم اظهار و پنهان سازی علم و اطلاع شخص) آمده است؛ (تدلیس گاهی عمل سلبی محض است که آن عبارت از صرف کتمان می‏باشد(سنهوری، 1953، ص 169)، مانند موضوع تدلیس در عبارت مورد استناد ما که از کتاب «البحرالزخار» عیناً نقل نمودیم) در صورتی که بین آن دو تفاوت اساسی و ماهوی وجود دارد. تدلیس از نظر لغت از ریشهی دَلَس (به فتح دال و لام) به معنای تاریک ساختن، پنهان کردن و امر را مشتبه کردن است. علّت نام‏گذاری خیار تدلیس نیز آن است که شخص تدلیس کننده، امر را بر طرف مقابل تاریک و مشتبه نموده، آن را به صورت مبهمی در می‏آورد، تا جایی که غیر واقع را به توهّم، واقع قلمداد می‏کند.
امّا از نظر معنای رایج و متداول ـ ولی غیر دقیق که در حقیقت بر انگیزه و یا به عبارت دیگر، بر عنصر روانی «پنهان کردن» و «امر را مشتبه کردن» اطلاق می‏شود ـبه معنای «فریب»، «خدعه» و «حیله» می‏باشد؛ به عنوان نمونه، در برخی از منابع فقهی شافعی تغریر (به معنای در معرض هلاکت و نابودی قرار گرفتن) مترادف با تدلیس به کار برده شده است؛ مثلاً در کتاب «القواعدفی الفروع » این عبارت آمده است:
التدلیس او التغریر فی الفقه الاسلامی، فالتغریر معروف فی الفقه الاسلامی و یتحدث عنه الفقهاء فی اماکن متقاربه. بل هو، فی الفقه المالکی و غیره من المذاهب، یدعی فی بعض المواطن بالتدلیس (السهلکی،1419 ،ص149).
عبارت فوق به این نکته اشاره دارد که در فقه شافعیه ، عنوان تغریر با تدلیس مترادف است. به نظر می‏رسد با توجّه به معنای رایج و متداول تدلیس و نیز اشتراک ریشهی این دو اصطلاح (غرر و تغریر) زمینهی اشتباه فراهم شده است؛ بدین صورت که از مادهی غرر الفاظ متعددی در قالب مصادر مجرد، مانند غرور و مصادر غیر مجرد، مانند تغریر (به معنای شخصی را مغرور کردن) و اسم‏های مختلف، مانند غَرور (به فتح غین به معنای فریبنده، فریب دهنده)، غُرور (به ضمّ غین به معنای فریب) و امثال آن‏ها ساخته شده است. در برخی از فرهنگ‏های لغت، غرر به معنای «فریب خوردن» آمده است(معین، 1345، ص 2400) و در بعضی از قاموس‏ها غرر مأخوذ از مصدر غراره (خدیعه، خدعه و فریب) دانسته شده است (ابوجیب، 1402، ص 272).
ابن اثیر در «نهایه اللغه» بیع غرر را این چنین بیان نموده است: ظاهرش مشتری را «فریب» می‏دهد و باطن آن مجهول باشد. بنابر این و با توجّه به برخی از معانی، مانند فریب، خدعه و حیله که از غرر اخذ شده و نیز با لحاظ معنای رایج و متداول اما غیر دقیق تدلیس که همان فریب،خدعه و حیله می‏باشد، این دو اصطلاح، یعنی «غرر» و «تدلیس» گاهی به جای یکدیگر به کار برده شده‏اند، در صورتی که ـ چنان که بیان شد ـ بین آن دو تفاوت و تمایز ماهوی وجود دارد.
اصطلاح فقهی تدلیس: تدلیس از نظر اصطلاح فقهی عبارت است از پوشاندن عیب متاع به طوری که مشتری یا بایع متوجه نشود و یا اظهار صفت کمالی در شی‏ مورد معامله، در حالی که فاقد آن صفت است (با استفاده از مبحث «خیار تدلیس»(شهیدثانی، 1403، ص 500).
اصطلاح حقوقی تدلیس: تدلیس عبارت از عملیاتی است که موجب فریب طرف معامله شود (ماده 438 ق.م.). چنین به نظر می‏رسد که تنظیم کنندگان این مادهی قانونی با دقّت و ظرافت خاصی بر اساس اصطلاح فقهی و نیز مصادیق و موارد تدلیس در فقه امامیّه، جامع‏ترین و دقیق‏ترین تعریف حقوقی تدلیس را نگاشته‏اند.
1ـ با توجّه به اصطلاح فقهی تدلیس باید اعمالی نسبت به مورد معامله انجام شده باشد که البته ممکن است به صورت گفتار باشد، مثلاً از ناحیهی بایع یا مشتری، صفت یا امتیازی بیان شود که در واقع مورد معامله فاقد آن است. ممکن است این عمل،اقداماتی باشد که نسبت به مورد معامله واقع می‏شود، به نحوی که عیب یا صفت نقصی را که در مال موجود است، مخفی سازد؛ مثلاً شخص بر روی شی‏ مورد معامله کارهایی انجام دهد که ضمن این‏که در واقع پوشیده و قدیمی است، ولی به ظاهر نو و جدید بنماید.
در منابع فقهی، «تصریه» (حیوان را ندوشند تا شیر در پستان آن جمع شود و مشتری به خرید آن راغب شود) یکی از مثال‏های رایج در این مورد است.
2ـ اقدامات گفتاری یا فعلی موجب فریب طرف معامله شود به عبارت دیگر، این اقدامات موجب فریفتن طرف معامله شود و در نتیجهی آن، رغبت و میل او نسبت به معامله افزایش یابد اگر این عمل موجب گول خوردن طرف معامله نشود، تدلیس محقق نشده است. بنابراین، ملاک تحقق تدلیس و به دنبال آن خیار تدلیس، رغبت شخص به انجام معامله است و علم و عدم علم طرف معامله دخالتی در تحقّق تدلیس ندارد؛ یعنی اگر طرف معامله علم داشته باشد که این صورت ظاهری در نتیجهی یک سری اقدامات است و باوجوداین، رغبت و میل او به معامله افزایش یابد، تدلیس محقق شده است(شیخ انصاری، 1367، ص 22).

مطلب مشابه :  وسایل ارتباطی نوین