مقایسه و تطبیق

دانلود پایان نامه

عقدی که بین طرفین بسته می‏شود که یک طرف امری را اثبات و دیگری نفی می‏کند تا اظهار هر کس درست در آید، دیگری مال معینی را به او بدهد؛ در اصطلاح دیگر آن را «شرط بندی» گویند. اگر معوض باشد صورت قمار دارد. (جعفری‏لنگرودی،1346، ص 582).
آن‏چه مورد بحث و مقایسه با غرر می‏باشد، همان تعریف اصطلاح فقهی قمار است.
از نظر تحلیلی، قمار و گروبندی از آن‏جا که بر اصول تجاری و داد و ستدِ مشروع مبتنی نیست و با نظم اجتماعی مخالف است، باطل و نامشروع شناخته شده است و لذا هیچ تعّهدی از آن ناشی نمی‏شود.
لذا قمار و گروبندی باطل و دعاوی راجعه به آن مسموع نخواهد بود. همین حکم در مورد کلیه ی تعهداتی که از معاملات نامشروع تولید شده باشد، جاری است.
اما بطلان معاملات غرری به این دلیل است که یکی از شرایط اساسی صحت معامله که همان علم به مبیع یا ثمن و قدرت بر تسلیم آن‏ها و امثال آن می‏باشد، مخدوش شده است. بنابراین، اگر چه نتیجه ی معاملات غرری، مانند پایان قمار و گروبندی نیز مجهول است، ولی بین این دو، تفاوت اساسی و ماهوی وجود دارد.
قمار و گروبندی، قرارداد نامشروع و مخالف نظم عمومی است و انحطاط اخلاقی و اجتماعی به همراه دارد و به همین دلیل باطل و غیر معتبر شناخته شده است، لیکن معاملات غرری صرفاً به خاطر مخدوش بودن شرایط اساسی صحت معامله، که به تنازع و اختلاف منتهی می‏شود،از اعتبار ساقط، و باطل اعلام شده است.
در تفاوت ماهوی میان معاملات غرری و قمار و گروبندی می‏توان گفت که در معاملات غرری قصد طرفین، قمار و گروبندی نیست، و قصد، ملاک در تمییز و تشخیص عقود و معاملات از یکدیگر می‏باشد. هم‏چنین باید افزود که قمار و گروبندی عقد و قرارداد خاصی هستند، ولی غرر، فرآیندی خطرآفرین است که در آن احتمال زیان و خسارت می‏رود؛ به عبار دیگر، غرر اعم از قمار است و قمار و گروبندی اخص از غرر هستند؛ زیرا این دو به لحاظ مجهول بودن پایانشان، همراه غرر هستند، ولی هر عقدی که در آن غرر باشد، قمار نامیده نمی‏شود ـ بر خلاف عقیدهی ابن تیمیّه و ابن قیّم که پیش‏تر به آن اشاره شد.(شیخ انصاری، 1367، ص49).
بنابراین، نمی‏توان بیع یا اجاره‏ای را که در آن غرر باشد، قمار و مشابه آن دانست؛ مگر این‏که مشخصات و ممیزات قمار در آن باشد، مانند «بیع حصاه»( بیع حصاه، از معاملاتی است که در میان اعراب قبل از اسلام متعارف و رایج بود و اسلام آن را منع نمود، و عبارت بود از خرید کالایی که تشخّص و تعیین کالا پس از پرتاب سنگ‏ریزه به روی کالا به عمل می‏آمد، مانند بخت‏آزمایی) که در واقع نوعی قمار است، اگرچه بر آن بیع اطلاق نموده‏اند. مثلاً سنگ به هر کالایی برخورد کرد مبیع محسوب میشد چون در اینجا مبیع مجهول و عقد بدون صیغه بود از نظر شافعیه معامله غرری و باطل می شود(شیخالاسلام، 1370، ص137).
البته با توجه به تعریف عقد غرری (به معنای اعم) ـ که پیش‏تر به آن اشاره شد ـ شاید بتوان گفت عقود قمار و گروبندی و مانند آن‏ها را می‏توان تحت عنوان عقود غرری مطرح ساخت؛ ولی این گونه قراردادها شامل معاملات غرری به معنای اخص ـ که در منابع و متون فقهی از آن بحث شده است ـ نمی‏باشد و صرفا به جهت مجهول بودن نتیجه، چنین عقودی، تحت عنوان عقود غرری قابل طرح هستند.
1-3-9-غرر در عرف
با توجه به اینکه غرر در سه مورد پدیدار میگردد: عدم اطمینان به وجود مورد معامله، عدم اطمینان به قبض و اقباض مورد معامله و عدم اطمینان به کمیت وکیفیت و اوصاف لازم دیگر آن. حال برای اینکه معامله غرری نباشد معیار تشخیص عرف است. مثلاً برای دانستن کمیت از کیل و متر و سایر ابزار و نیز برای دانستن کیفیت، به مانند آزمایش مراجعه می کنند.
در این گفتار با توجّه به ضرورت شناخت معاملات غرری که در عرف صورت می‏گیرد و قهرا در تحلیل و بررسی «غرر در معامله» بی تأثیر نیستند، معاملات غرری پیش از اسلام که بر اساس عادت و قواعد عرف جاهلی متداول بوده و نیز معاملات و قراردادهای غرری که هم اکنون و در عرف زمان حاضر (عرف معاصر) مطرح است، بررسی می‏شود.
1-3-9-1-غرر در عرف جاهلیّت (قبل از اسلام)
بی‏شک عرب های ساکن جزیره‏العرب ـ قبل از ظهور اسلام ـ با توجّه به نیازها و ضرورت‏های زندگی اجتماعی، مانند سایر جوامع بشری دارای معاملات، داد و ستدها و قراردادهای تجاری و مالی بودند که شکل گیری و قوام آن‏ها مبتنی بر عرف و عادت محیط تمدن آن روز عرب بود.
در جزیره‏العرب، عرف و عادت پایهی مظاهر زندگی و منابع شناخت عرب بود؛ زیرا آنان در هیچ بعدی از ابعاد زندگی مادی و معنوی قانون مدوّنی نداشته‏اند و بر طبق عرف و عادت حرکت می‏کردند(جنّاتی، 1370، ص 398).
البتّه ارتباط آن‏ها با سایر جوامع آن عصر، مانند رومیان در شام و یهودیان در مدینه و امثال آن و انتقال تجربیات آن‏ها در زمینهی معاملات و قراردادهای تجاری و عواملی دیگر، همانند وضع سرزمین و حسّ تقلید، در شکل‏گیری آن عرف و قواعد آن بی‏تأثیر نبوده است. پس از ظهور اسلام، این مکتب در محیط آن روز عرب با مجموعه‏ای از معاملات و قراردادها که در میان جوامع جاهلی متعارف و رایج بود، مواجه شد. برخی از آن عقود و قراردادها دارای مصالحی بود که با احکام و تعالیم اسلام هیچ منافاتی نداشت، مانند عقد شرکت، جعاله، مضاربه و مانند آن‏ها. دسته ی دیگر آن معاملات، از صلاحیت داد و ستد مشروع و قابل قبول شریعت اسلام برخوردار نبودند، مانند معاملات ربوی، و دستهی سوم از قراردادها و معاملات رایج، نیاز به اصلاح و تعدیل داشت، مانند عقد سلم.
اسلام معاملاتی را که دارای مصالح فردی و اجتماعی بود، تأیید و امضا نمود و رمز این تأیید هم این است که:عرف و قواعد عرفی گاهی از ریشه‏های فطری مشترک انسان و جامعه ی انسانی و ذوق سلیم و همگانی مردم مایه می‏گیرد و تغذیه می‏شود که این نوع از عرفیّات غالباً مورد پذیرش اسلام قرار گرفته است؛ چرا که قوانین و مقررات اسلامی همواره مطابق با فطرت انسان و خواست‏ها و نیازهای فطری جامعهی انسانی می‏باشد(دفتر همکاری حوزه و دانشگاه،1364، ص 367).
آن دسته از داد و ستدهایی که علی رغم رواج آن‏ها در میان اعراب، موافق احکام اسلام نبود، ممنوع اعلام شد؛ زیرا در بسیاری از موارد نیز انسان و جوامع انسانی در اثر انحراف از فطرت، حسّ خودخواهی و فزون طلبی‏های غیر مشروع، ولی به ظاهر عقلایی، مانند معاملات ربوی، انواع قمار و… به چنین داد و ستدها و قراردادهایی عادت می‏نماید و در طول سالیان دراز به صورت قواعد عرفی پدیدار می‏گردند.
برخی از معاملات و قراردادهایی را هم که در میان عرب قبل از اسلام متداول و متعارف بود و اسلام آن‏ها را به دلیل غرری بودن ممنوع و نامشروع اعلام کرد، ذکر خواهیم کرد.لیکن قبل از ذکر چنین معاملات و قراردادهایی لازم است نخست به فایدهی بحث و طرح چنین معاملاتی اشاره کنیم:
الف ) فایده ی نظری (تاریخی ـ نظری): طرح چنین معاملاتی ما را با قسمتی از تاریخ جامعه ی عرب جاهلی در زمینه ی انواع داد و ستدها و معاملات تجاری متداول بین آن‏ها و نیز چگونگی انجام چنین معاملاتی آشنا می‏سازد و بدین وسیله جهت تاریخی قواعد عرفی رایج در آن زمان روشن می‏گردد و از این ره‏گذر می‏توان علّت منع چنین معاملاتی را از سوی اسلام دریافت.
ب ) فایده ی عملی : مطرح کردن چنین معاملاتی نسبت به عصر و زمان حاضر نیز می‏تواند فایدهی عملی داشته باشد؛ زیرا با شناخت حقیقت و ماهیت چنین عقودی و نیز با آگاهی از علت منع، می‏توان برخی از معاملات عرف زمان حاضر را که در میان مردم رایج است، با آن‏ها مقایسه و تطبیق کرد؛ به عنوان نمونه، بعضی معتقدند که قرارداد بخت‏آزمایی و برخی از انواع قمار، مانند بیع حصاه زمان جاهلیّت است و با توجّه به علت منع بیع حصاه و امثال آن می‏توان قراردادهای مشابه آن را غیر مشروع اعلام کرد (شیخ طوسی، 1400، ص188).

مطلب مشابه :  گیاهان دارویی