مورد معامله

دانلود پایان نامه

الف) عمل معین.
ب ) تکرار آن عمل از سوی همه مردم یا بیش‏تر آنان.
ج ) ارادی بودن آن عمل نه غریزی بودن آن (جنّاتی،1370، ص 395).
بنابراین، عرف و یا سیره به معنای اعم از دیدگاه فقه عبارت است از: روشی که همه ی مردم یا گروهی از آنان، در نتیجه ی تکرار بدان خو گرفته‏اند و آن را عادت و شیوهی خود ساخته باشند.
2-5-2-جایگاه عرف در فقه
عرف و عادت از مواردی است که به عنوان منبع شناخت احکام شرعی مطرح گردیده است. در فقه و اصول گاهی به جای «عرف و عادت» و یا «عرف عام»،«سیره ی عقلا» استعمال می‏شود.( «سیره ی عقلا» یا «سیرهی عقلائیه»، که تعبیر شایع در نزد دانش‏مندان اصولی متأخر، «بنای عقلا» می‏باشد.) در واقع «سیرهی عقلا»، راه و شیوه ی عملی است که صرف نظر از پای‏بندی به شریعت الهی، در بین مردم و همه ی عقلا (اعم از مسلمان و غیرمسلمان) مرسوم و متداول است که «عرف عام» نیز نامیده می‏شود، مانند معاملات و داد و ستدهایی که در میان همه ی عقلا، متداول و رایج است. در مقابلِ عرف عام و سیره ی عقلا، «عرف خاص» و «سیره ی متشرعه» وجود دارد که عبارت است از سلوک و روش عملی مسلمانان بر انجام چیزی و یا ترک آن.
حجّیت عرف و عادت (عرف عام یا سیره ی عقلا و حتّی عرف خاص) از دیدگاه امامیه و عامه مورد اختلاف است، هم‏چنان که حجّیت انواع عرف بر حسب موارد در فقه متفاوت است.
اندیشمندان اصولی و فقهی شیعه، «عرف و عادت» را به عنوان منبع و پایهی شناخت احکام شرعی مورد پذیرش قرار نداده‏اند و تنها حجّیت و اعتبار آن را مخصوص به موارد خاص دانسته‏اند ( جنّاتی،1370، ص 400).
اساساً، حجّیت و اعتبار «عرف و عادت» و سیرهی عملی، چه در قالب سیرهی عقلا (عرف و عادت عام) و چه در شکل سیره ی متشرعه (عرف خاص) از نظر فقه امامیه در صورتی مطرح است که به طور یقین احراز گردد که شارع مقدس هم همین راه و شیوه را پذیرفته باشد؛ به عبارت دیگر، اولاً، موافقت شارع از آن طریق کشف شود؛ ثانیاً، نصّی از شارع، یا قاعده ی قطعی در شرع بر خلاف آن وجود نداشته باشد. در این صورت، سیره ی عقلایی (عرف و عادت عام) یکی از منابع ایجاد قاعده ی فقهی و در شمار ادلهی استنباط احکام محسوب می‏شود.
البته بسیاری از دانش‏مندان جامعه ی اهل سنّت، عرف را به عنوان منبع مستقل شناخت احکام پذیرفته‏اند، تا جایی که در صورت تعارض بین عرف و قیاس، عرف را بر آن مقدم دانسته‏اند. فقهای اسلامی به خصوص اندیشمندان‏ حنفی در ارتباط معاملات و تصرفات مردم برای عرف ارزش بسیاری قایل‏اند و آن را به عنوان یک منبع بزرگ در اثبات احکام حقوقی معتبر دانسته‏اند و طبق آن عمل می‏کنند؛ مگر آن که نصّ صحیح شرعی بر خلاف باشد.» (جنّاتی،1370، ص 400) برخی از فقها، بدون هیچ تفصیلی میزان در تعیین اوصاف را «عرف» دانسته و فقیه را از بیان تفصیلی ویژگیهای هریک از انواع مورد معامله برحذر داشته اند دلیل آنان، این است که در ابواب معاملات، هر جا که شارع نظر خاصی ابراز نکرده، عرف حاکم است. بدین ترتیب باید آنقدر از ویژگی های مورد معامله بیان شود که عرفاً بگویند عوض و معوض نزد دو طرف معلوم شده است ( نجفی،1981، ص408).
برخی دیگر، معیار را اوصافی دانسته اند که در تعیین ثمن معامله، نقش ایفا می کند مثلاً در بیع اسب، بزرگی و کوچکی و سن مطرح است. در بیع گوسفند، علاوه بر اینها وزن هم اهمیت دارد. بدین ترتیب در زمین، مساحت و موقعیت آن، نقش اساسی دارد زیرا میزان این اوصاف هرچه بیشتر باشد، در افزایش قیمت کالا موثر است.
برخی دیگر بدون هیچ تفصیلی معیار را اوصافی دانسته اند که در بیع سلم رفع ابهام از آنها لازم است (شیخ انصاری ،1367،ص249).
برخی هم معیار را در همه ی موارد«غرر عرفی» دانسته اند، بدین معنا که در عین حاضره و عین غایبه و بیع سلم، اوصافی باید معلوم شود که در نظر عرف، عدم ذکر آنها، عقد را غرری می سازد (شیخ انصاری،1367،ص249).
برخی از حقوقدانان معیار را قصد مشترک دو طرف دانسته یعنی اوصافی که در قصد مشترک از انگیزه های اصلی تراضی است و معامله برای آن انجام می شود، بایستی مشخص گردد تا بتوان مورد معامله را معلوم دانست. مثلاً اگر مورد معامله یک گلدان قدیمی است، آنچه برای دو طرف اهمیت دارد، تاریخ ساخت آن است. هر چند که از لحاظ عرفی، تنها با تعیین قدمت تاریخ آن، مورد معامله مشخص نمی شود (کاتوزیان،1381،ص181).
برخی از فقها، بازگشت این معیارها را به یک چیز دانسته و بین آنها تفاوتی ندیده اند. شاهد این مطلب این که فقیهی چون علامه ی حلی در عبارات گوناگون خود، بر هر یک از معیارهای یاد شده، ادعای اجماع کرده است (شیخ انصاری،1367،ص250) ولی به نظر می رسد که میان این معیارها تفاوت است، چه بسا یک ویژگی در تعیین قیمت کالا چندان موثر نیست، اما مبهم گذاردن آن، موجبات نزاع را فراهم می سازد.
چنین به نظر میرسد که نظریه ای که غرر عرفی را معیار قرار داده، برترین نظریه است زیرا دلیل بر لزوم رفع ابهام از مورد معامله، عمدتاً حدیث نبوی(ص) غرر و بنای عقلا می باشد. بنابراین، هر صفتی در مورد معامله که ابهام در آن عقد را در نظر عرف، غرری نماید؛ باید در زمان معامله، مشخص گردد (شیخ انصاری،1367، ص 251).
در هر حال به نظر ما عمده ی دلیل بر لزوم رفع غرر از مورد معامله سیرهی عقلا است. پس باید دید روش عقلا در برطرف کردن غرر از مورد معامله تا چه حد است؟ ثمن قابل تعیین هماکنون در تجارت به صورت رویهی معمول درآمده و اکثر کشورها در قوانین خود آنرا پذیرفتهاند.
وانگهی، فراوانی ثمن قابل تعیین به اشکال مختلف در معاملات روزمرهی مردم نشان میدهد که آنان در اینگونه معاملات خطری نمیبینند. خطری که موجب غرری بودن مورد معامله گردد و آن را مشمول نهی نبوی از بیع غرر نماید.
نهایت اینکه تطبیق این معیار در موارد گوناگون متفاوت است:
1- اگر عین، حاضر است؛ صرف مشاهده در صورتی کافی است که دیدن مورد معامله به تنهایی، ابهام را برطرف سازد، در غیر اینصورت، مشاهده به تنهایی کافی نخواهد بود (نجفی، 1981،ص219).
2- اگر عین، غایب است و فعلاً از دسترس دو طرف بیرون باشد، طبق معیار مذکور باید همهی اوصافی که در نظر عرف، مجهول ماندن آنها عقد را غرری میسازد، معلوم گردد ولی بیش از این، پیگیری ویژگیهای مورد معامله لازم نیست. هر چند که بیان آنها به درستی عقد ، خللی وارد نمی سازد. نتیجهی این بیان، آن است که نبود هر یک از آن ویژگیها، خیار تخلف وصف را برای خریدار پدید میآورد. تعیین اوصاف مزبور یا اعتماد بر توصیف فروشنده یا شخص ثالث یا با مشاهدهی نمونه و مدل به عمل میآید. تمامی این شیوهها در فقه امامیه پذیرفته شده است. بر همین اساس، خرید و فروش شخص نابینا را به شرط اینکه شخصاً به طریقی غیر از معاینه یا با اعتماد بر گفتهی طرف معامله یا شخص ثالث، جهل خود را برطرف سازد میتوان صحیح دانست (ابن زهره،1360، ص585).
3 – در جایی که مورد معامله ، عین کلی است ، همچون بیع سلم، باز همان معیار اعمال می شود. بهعنوان مثال در جایی که موضوع خرید و فروش، گندم است، نوع آن نیز باید مشخص شود. مثلاً گندم ورامین، ولی بیش از این لازم نیست که نوع اعلا یا پست آن هم مشخص شود.

مطلب مشابه :  سلامت روان ، نظریه یادگیری اجتماعی ، نظریه یادگیری اجتماعی راتر