مورد معامله

دانلود پایان نامه

پس نکتهی اصلی در این‏جاست که گاهی در شرایط مکانی و یا زمانی مبیع مجهول است، ولی در شرایط دیگر مجهول بودن موضوع معامله قابل رفع می‏باشد، در این‏جا موضوع غرر در واقع و حقیقتاً منتفی شده است، و این غیر از آن است که عقلا و عرف و عادت جامعه‏ای و یا صنفی با لحاظ دیگر منافع و مصالح، معاملهی غرری را غرری قلمداد ننمایند بنابراین، داوری عرف زمانی می‏تواند در منتفی کردن غرر نقش داشته باشد که اولاً، عرف، به صورت عرف و عادت عمومی پایدار در قالب عرف و عادت مسلم درآمده باشد؛ ثانیاً، آن عرف جنبه ی الزام‏آور هم پیدا کرده باشد؛ ثالثاً، عرف صرفاً در تشخیص موضوع (وجود و یا عدم وجود غرر حقیقتاً) داوری نماید، نه در اصل حکم و قاعده یعنی این که غرر غیر مسامحی را در معاملات محقق می‏داند، اما با توجّه به مصالح و منافع صنفی و تجاری و مانند آن، بدان اقدام کند. لذا به نظر می رسد کسانی که غرر عرفی را معیار قرار داده اند برترین نظریه باشد. زیرا دلیل بر لزوم رفع غرر از مورد معامله عمدتاً حدیث نبوی(ص) و بنای عقلا است. بنابراین هر صفتی در مورد معامله که ابهام در آن، عقد را در نظر عرف غرری نماید. باید در زمان معامله مشخص شود(شیخ انصاری، 1367،ص249).
2-5-4-تفاوت اساسی بین شرع و عرف
شرع داوری عرف و بنای عقلا را در تشخیص موضوعات احکام از جمله غرر پذیرفته است. هم‏چنین گفتیم غرر امر عرفی است و به حسب موارد مختلف است. اما آیا با توجّه به جایگاه عرف و سیرهی عقلا در فقه، هر معامله‏ای را که عرف غرری نداند، لزوماً شرع هم آن را غرری تلقّی نمی‏کند؟ و اساساً آیا در تشخیص معاملات غرری بین شرع و عرف تفاوتی وجود دارد؟
در ابتدا باید گفت که به طور کلی معاملات یا غرری هستند و یا خیر و در صورت اول، دو فرض وجود دارد:
1ـ صورتی که غرر (احتمال خطر و تلف) در معامله وجود دارد و معاملهی غرری محسوب می‏شود، ولی غرر از نظر عرف، قابل تسامح می‏باشد و احتمال تلف در حدّی نیست که عرف و عادت و عقلا به آن توجّه نمایند، در این صورت حکم بطلان بر این دسته از معاملات و عقود جاری نمی‏شود.
2ـ دسته ی دیگر از معاملات غرری، معاملاتی هستند که غرر به حدّی در آن‏ها وجود دارد که از نظر عقلا غیر قابل تسامح و گذشت است و عادتاً عقلا از چنین معاملاتی اجتناب می‏نمایند.
در صورت دوم که معامله غرری نباشد، فقط یک صورت قابل فرض است: این دسته شامل معاملاتی است که هیچ نوع غرری در آن‏ها ـ حتّی غرر قابل تسامح ـ وجود ندارد و معامله از جهات مبیع و ثمن، معلوم و قدرت بر تسلیم مورد معامله محرز است و هیچ احتمال تلف و یا زیانی در آن نمی‏رود. بسیاری از معاملات رایج میان مردم از این دسته می‏باشند و چنین قراردادهایی از این جهت صحیح و معتبرند.
در مورد فرض اول از صورت نخست باید گفت: هم‏چنان که چنین معاملاتی از نظر عقلا و عرف و عادت رایج مردم، با تسامح و اغماض، اصطلاحا غرری محسوب نمی‏شود، شارع نیز چنین معاملاتی را غرری نمی‏داند و حکم به صحت و اعتبار آن‏ها می‏دهد.
دربارهی فرض دوم از صورت نخست که محور اصلی پرسش مذکور را تشکیل می‏دهد، باید گفت : معیار غرر عرفی، وقوع درجه‏ای از خطر و احتمال زیانی است که عرف عام و عقلا، اجتناب از آن را لازم می‏دانند، به گونه‏ای که اگر کسی به چنین درجه‏ای از خطر و احتمال زیان توجه ننماید، مورد سرزنش و توبیخ مردم (اهل عرف و عقلا) قرار می‏گیرد. اما اگر شخصی مثلاً «کالای مردّد بین طلا و مس را به قیمت مس خریداری نماید و یا حیوان فراری را که امید دست‏رسی به آن می‏رود، به ثمن قلیل خریداری نماید(شیخ انصاری،1367، ص 185) اگرچه با توجّه به مبانی غرر در این‏جا هم به طور مسلّم، معامله با جهل و احتمال همراه است و معامله غرری محسوب می‏شود، با وجود این، مورد سرزنش عقلا قرار نمی‏گیرد؛ زیرا اقدام عقلا بر چنین معاملاتی بر اساس ملاک جواز عرفی آن، یعنی قابل مسامحه و قابل گذشت بودن غرر نیست (به اصطلاح غرر در این‏جا غرر مسامحی نیست) بلکه مصلحت دیگری وجود دارد که عقلا را بر چنین معامله ی غرری وا می‏دارد. (نراقی،1245، ص 34) البته بدون به وجود آمدن این وضعیت خاص (مصلحت دیگر) عقلا هم از معامله‏ای که مبیع در آن معین نباشد و یا قدرت بر تسلیم و تسلّم مبیع احتمالی باشد، اجتناب می‏کردند. اما به دلیل مصلحت و منفعت جدید که در این نوع معاملات پیش آمده، به معامله ی غرری اقدام می‏نمایند و آن «مصلحت» عبارت از «معاوضه ی نفع کثیر احتمالی با ضرر قلیل احتمالی» می‏باشد.
البته در مورد حکم بطلان «معاملات غرری» که از روایت مشهور نبوی(ص) استفاده شده است، نیازی به ارجاع به عرف وجود ندارد زیرا شارع خود قاعده ی قطعی و حکم روشنی در این مورد بیان نموده و داوری عرف را فقط در تعیین مصداق و تشخیص موضوع پذیرفته است.
بنابراین، می‏توان نتیجه گرفت که در برخی موارد، شرع داوری عرف و بنا و شیوه ی عملی عقلا را در مورد معاملات غرری که بر مصالح و منافع مادی و مانند آن مبتنی است، نمی‏پذیرد («… لوکان فی المبایعه مصلحه اخری یوجب انتفاء اللّوم عرفاً و ان کان احد العوضین فی محل الخطر، فهل ینتفی الغرر ام لا، الاظهر: الثانی؛ لان بیع الغرر المنهی عنه ما دخل لاجله المال فی معرض الخطر و وجود مصلحه اخری لایخرجه عن کونه غرراً و خطراً، فیشمله النهی … .» و حکمت اجتماعی حکم شرعی را بر مصالح و منافع شخصی مقدّم می‏دارد؛ لذا به طور مطلق نمی‏توان بنای عقلا و عرف و عادت رایج بین مردم و یا گروهی از آنان، مانند تجّار و بازرگانان را صحیح و معتبر تلقّی کرد و داوری و نظر آنان را در همه ی موارد پذیرفت، به‏ویژه می‏توان از مجموعهی روایات و نظریات و فتاوای معتبر اندیشمندان و فقیهان اسلامی حکم روشنی در مورد حکم بطلان معاملات غرری به دست آورد (نراقی،1245 ، ص35).
2-5-5-نوعی یا شخصی بودنِ معیار تمییز غرر
بعد از آن که در مباحث گذشته ثابت شد فقه با توجّه به حدود و شرایطی داوری عرف را در تشخیص غرر پذیرفته است، این پرسش مطرح می‏شود که آیا از نظر فقه ملاک و معیار تشخیص «معاملهی غرری»، نظرِ نوعی و متعارف است یا نظر شخصی؛ به عبارت دیگر، مراد از غررِ منفی، غرر نوعی است و یا غرر شخصی؟
به طور مثال اگر قیمت یک کیلو انگور با یک کیلو گندم مساوی بوده و هر دو با یک قیمت، خرید و فروش شود، چنانچه فروشندهی انگور، گندم متعلق به مشتری را در یک کفهی ترازو و کفهی دیگر را از انگور پر کند، تاجایی که هر دو کفه، کاملا برابر شود، اگر چه در این معامله، غرری وجود ندارد ولی مقدار دقیق عوضین(انگور و گندم) معلوم نیست. وقتی قیمت عوضین با هم مساوی و در واقع، وزن آن دو هم کاملاً مساوی است، بنابراین، غرر شخصی وجود ندارد. اما چون در نوع معاملاتی که کالای مکیل و موزون داد و ستد می شوند، عدم استفاده از پیمانه و توزین و ندانستن تعداد پیمانه ها و وزن دقیق کالا، غرر به شمار می رود، غرر نوعی است و اگر غرر نوعی را مبطل بدانیم، عقد مذکور باطل خواهد بود. بر خلاف آنکه اگر غرر شخصی ملاک باشد، این عقد صحیح است.
البته مجموعهی روایات وارده در مورد غرر، به ویژه روایت مشهور نبوی(ص)، به طور صریح به این موضوع اشاره نداشته و به صورت مطلق بدان پرداخته است. با وجود این، از روایات وارده در خصوص موارد غرر، مانند معلوم بودن مبیع و قدرت بر تسلیم مورد معامله، این مطلب استنباط می‏شود که نظر عرف و نوعی، در تمییز معاملات غرری ملاک می‏باشد که به عنوان نمونه به برخی از آن‏ها اشاره می‏نماییم :
شیخ انصاری معتقد است: که از اطلاق ادلهی موجود، در می یابیم که حکم بطلان بیع در صورت عدم تعیین وزن و مقدار مبیع منوط به وجود غرر شخصی نیست بلکه غرر نوعی ، ملاک می باشد.
اگر چه حکمت این حکم، بستن راه سهل انگاری و مسامحه است که غرر و جهالت را بدنبال دارد و ملاک بدون غرر شخصی را هم مدلل می سازد. همانطور که معتبر ساختن برخی از شروط، در پاره ای از معاملات (مثل قبض در مجلس بیع صرف و سلم) بخاطر جلوگیری از درگیری و نزاع است که در صورت سهل انگاری و عدم مراعات این شرایط، قابل پیش بینی میباشد (شیخ انصاری،1367، ص109) بنابراین، اگر غرر نوعی ملاک باشد، تعیین مقدار کالا با پیمانه و توزین لازم خواهد بود. اگر چه در این معامله ی خاص (مثال بالا) غرر وجود نداشته باشد.
احتمال دیگر آن است که گفته شود از آنجا که غالباً اندازه و مقدار کالاهای مکیل و موزون ، بدون استفاده از پیمانه یا ترازو به دست نمی آید، بر این اساس، می توان اطلاقات و به وِیژه روایات را ناظر به مورد غالب دانست و ادعا کرد که اگر در مواردی بتوان مقدار و اندازهی کالا را بدون پیمانه و توزین را معلوم ساخت(مانند مثال بالا) استفاده از این دو روش، ضرورتی ندارد.
از لحاظ فقهی، باید هر یک از دلایل لزوم رفع ابهام را جداگانه مورد بحث قرار داد، قبلاً متذکر شدیم که دلیل مزبور یا حدیث غرر است و یا روایات خاصه و به عبارت دقیق تر، لزوم رفع ابهام یا مستند به حدیث نبوی(ص) است و یا سیره ی عقلا و یا روایت خاصه که باید هر یک از دلایل مورد بررسی قرار گیرد:
1- اگر دلیل، حدیث غرر باشد، برخی از فقها شخصی یا نوعی بودن غرر را مطرح کرده اند. سوال این است که آیا وجود غرر، حکمت حکم به بطلان قرارداد غرری از سوی شارع است یا علت آن می باشد؟
در صورت نخست، شارع حکم را بصورت کلی تدوین می کند و نبود حکمت حکم در یکی دو مورد، از شمول آن نمی کاهد. در مثال بالا، درست است که در خصوص این معامله، عرفاً غرری وجود ندارد ولی نوع معاملاتی که موضوع آنها، مجهول است و خطر نزاع و فریب خوردن طرف معامله وجود دارد، در بطلان معامله کافی است.
در صورت دوم ، اجرای حکم منوط به وجود غرر در شخص هر معامله است بنابراین در مثال بالا، غرر وجود ندارد و عقد صحیح است، زیرا هر طرف می داند به همان اندازه که مال خویش را از دست داده، مال دیگری را بدست آورده است.

مطلب مشابه :  کتابداری و اطلاع رسانی، کتابخانه‌های دانشگاهی، مدیریت کتابخانه