وجود عوض

دانلود پایان نامه

در چنین معاملاتی، علّت دادن مال و یا تعهد از ناحیه ی یک طرف، گرفتن مال و یا تعهّد از ناحیه ی طرف دیگر است. هم‏چنین عقد دارای دو مورد است: عوض و معوض، مانند عقد بیع، «بیع عبارت است از تملّک عین به عوض معلوم») که دارای ثمن و مثمن می‏باشد و هریک در مقابل دیگری است و غرض اصلی، انتفاع است.
2ـ عقود و قراردادهای غیرمعاوضه‏ای (غیرمالی یا تسامحی) مانند هبه و وصیّت، در این دسته از قراردادها، یکی از طرفین، مالی را به دیگری می‏دهد و یا در مقابل او تعهدی می‏نماید، و انتقال مال فقط از یک طرف است و در مقابل آن عوضی نمی‏گیرد، چنین عقودی را عقود غیر معاوضه‏ای یا غیرمالی گویند،مانند هبه.
«هبه عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را مجّاناً به کس دیگری تملیک می‏کند» (در هبه، تملّک رایگان انجام می‏شود و هدف از آن احسان و مسامحه است، نه معامله؛ لذا در مورد مال موهوب، به اندازهی مبیع سخت‏گیری نمی‏شود).
3ـ عقود و قراردادهای دیگر، مانند نکاح، کفالت و وکالت.
در این دسته از عقود که از ماهیّت و طبیعت خاصی برخوردارند و غرض اصلی در آن‏ها ورای معاوضات است، مورد معامله مال نیست و عوض و معوضی وجودندارد، لذا شرایط و آثار خاصی برای آن‏ها معین شده است و در هیچ یک از دو دسته ی قبلی قرار نمی‏گیرند، مانند عقد نکاح، رهن، کفالت و وکالت.
حال در این‏جا این سؤال مطرح است که اساساً قاعده ی غرر کدام یک از عقود و قراردادها را شامل می‏شود. آیا غرر مخصوص «عقد بیع» است، یا همهی عقود معاوضه‏ای، غیر معاوضه‏ای (تبرّعی) و غیره را در می‏گیرد؟
لذا برای تبیین قلمرو غرر، منابع و متون فقهی را بررسی می‏کنیم.
2-3-2-1-قلمرو غرر در فقه
آن‏چه که از منابع و متون فقهی بر می‏آید، این است که به طور مسلّم و قطعی، غرر در «عقد بیع» جاری است و مهم‏ترین دلیل، روایت مشهور نبوی(ص) است که به ذکر بیع تصریح دارد و ضعف سند روایت با عمل فقها به مفاد آن، جبران گردیده است ـ که شرح آن پیش‏تر گذشت ـ و بیع غرری به اجماع فقها محکوم به بطلان است.
اما آیا غرر مخصوص عقد بیع است، یا در سایر معاملات نیز جاری است؟ صاحب عناوین معتقد است که فقها در بطلان بسیاری از عقود و معاملات به قاعدهی غرر تمسّک نموده‏اند؛ برای نمونه، علمای امامیه در عقد سلم ـ با توجّه به لزوم علم به وجود عوضین و اطمینان به آن ـ شرط نموده‏اند که مورد معامله عقد سلم در زمان تحویل، عام الوجود باشد، به نحوی که به وجود آن اطمینان حاصل شود. هم‏چنین از نظر آنان بر اساس حدیث مشهور نبوی(ص) به طور مسلّم، غرر در عقد بیع جاری است و در مورد سایر عقود و معاملات نیز قایل به شمول این قاعده می‏باشند؛ بدین بیان که در روایت یاد شده به این مطلب اشاره شده که غرر علّت بطلان است و این علّت بطلان، خصوصیتی ندارد؛ یعنی علّت بطلان مخصوص و ویژه ی بیع نیست، بلکه به سایر عقود تعمیم می‏یابد، و از این روایت چنین استنباط می‏شود که نهی و منع شارع از بیع غرری، صرفاً به دلیل غرر است، نه این‏که بیع با وصف غرر منهی است؛ زیرا علّت بطلان بیع، غرر است. لازمه ی این استنباط آن است که هر عقدی از عقود (بیع یا غیربیع) که در آن غرر وجود دارد، مشمول بطلان و نهی است، مگر این که دلیل خاصی بر جواز چنین عقد غرری وجود داشته باشد ـ چنان که در مورد صلح بر مورد مجهول حکم جواز داده‏اند ـ و استنباط علیّت از این روایت، بعید و دور از ذهن به نظر نمی‏رسد. این استنباط، با استدلال فقها به این روایت در سایر عقود لازم، بلکه در برخی از عقود جایز، تأیید می‏شود. افزون بر دلیل اول، دومین دلیلی که صاحب عناوین برای شمول قلمرو غرر در سایر عقود ارایه می‏نماید، نقل روایت مشهور از علاّمه در کتاب «مختلف» است که در روایت لفظ بیع را نیاورده، بلکه «نهی النبی(ص) عن الغرر» آورده است(مراغهای،1297، ص270).
علاوه بر این، بدیهی است که روش قانون‏گذاری در شرع بر نفی تشاجر و کشمکش بین مردم است و بدون شک غرر در معاملات (عقد بیع و سایر عقود) موجب تشاجر می‏گردد. بنابراین، به اقتضای حکمت و عقل باید اساس اختلاف و تنازع که همان غرر است، ریشه کن شود.
از نظر صاحب عناوین، علاوه بر این‏که غرر به طور مسلم در عقد بیع مطرح است، سایر معاملات را نیز در برمی‏گیرد، البته به جز مواردی که با دلیل خاصی استثنا شده است( مراغه‏ای،1297، ص 267).
از نظر صاحب عوائدالایام، فقها به طور مکرر برای فساد و بطلان بیع به غرری بودن آن تمسّک نموده‏اند؛ پس به طور مسلم، غرر عقد بیع را در برمی‏گیرد، اما در مورد سایر عقود اشاره‏ای ندارند(نراقی،1245، ص 28) .
صاحب شرایع علاوه بر این‏که قاعدهی غرر را در عقد بیع جاری می‏داند، در سایر عقود معاوضه‏ای (مالی)، مانند مزارعه، اجاره، سلف، مضاربه و … آن را مطرح می‏نماید؛ مثلاً در مورد مزارعه قایل است که چون مانند اجاره، عقد لازم می‏باشد، تعیین مدت در آن به جهت دفع غرر شرط است( محقق حلّی،1430، ص 392) هم‏چنین در اجارهی «عقار» (اراضی) معتقد است که برای دفع غرر لازم است که زمین با مشاهده یا اشاره به آن معین گردد و به اموری که جهالت را مرتفع می‏نماید وصف گردد؛ زیرا اجاره در ذمّه (کلی غیرمعین) به دلیل در برداشتن غرر، باطل است(محقق حلی،1430، ص 419).
هم چنین صاحب لمعه و شارح آن در غیر عقد بیع، غرر را مطرح نموده‏اند؛ برای نمونه:
شهید دوم آورده است:
اجاره، عقد معاوضه‏ای لازم است و مبتنی بر مغابنه می‏باشد؛ پس ضروری است غرر از ناحیه ی عوضین (با معلوم شدن منفعت و اجرت) منتفی شود ( شهید ثانی، 1403، ص 333).
و نیز در مورد سلف آمده است که شروط بیع از جمله ذکر جنس و وصفی که جهالت را از بین ببرد، در سلف (سلم) لازم است (شهید ثانی، 1403، ص333). در باب مضاربه، شهید اول معتقد است هنگام عقد باید سرمایه معلوم باشد تا از آن رفع جهالت شود و مشاهده کافی نیست. البته شهید ثانی نظر دیگری را مبنی بر کفایت مشاهده مطرح می‏کند و بر آن است که این نظر شیخ طوسی و علامه در «مختلف» است؛ زیرا اینان براین باورند که بخش عمده غرر با مشاهده از بین می‏رود (شهید ثانی،1403، ص 221).
شیخ انصاری در مکاسب آورده که فقها، بدون آن که غرر را مخصوص عقد بیع بدانند، در سایر معاملات، حتی در معاملات غیر معاوضه‏ای، مانند وکالت هم به این حدیث استدلال و آن را نفی می‏کنند، چه رسد به معاملات معاوضه‏ای، مانند اجاره، مزارعه و جعاله. در کلمات بعضی فقها آمده که پیامبر(ص) فرموده: از غرر پرهیز کنید (بدون آن که قید بیع در آن باشد). بعضی از دانش‏مندان امامیه ترجیح داده‏اند که شرط قدرت بر تسلیم را (که یکی از شرایط صحت بیع می‏باشد و از قاعده ی غرر به دست آمده است) در صلحی که بر مسامحه منعقد نشده، جاری بدانند ( شیخ انصاری، 1367، ص 188).
در فقه شافعیه نیز، غرر در سایر عقود معاوضه‏ای مالی بر اساس قیاس بر عقد بیع ـ که غرر در آن مؤثر و مطرح است ـ وجود دارد و شامل کلیه ی عقود معاوضه‏ای می‏شود. در میان فقهای اهل سنّت اختلافی در اصل این قلمرو وجود ندارد، بلکه در مقام تطبیق این قاعده ـ هم چنان که در تطبیق غرر در مورد بیع اختلاف است ـاختلاف نظر است. اما در مورد عقود تبرّعی، مانند هبه و وصیّت، میان مذاهب اهل سنّت اختلاف وجود دارد؛ برای مثال، از نظر «مذهب مالکی» غرر در هیچ کدام از عقود تبرّعی مؤثر نیست، ولی «شافعی» تعیین مورد و موضوع را در عقود تبرعی، مانند موضوع معاملات معاوضه‏ای، به خاطر دفع غرر منفی، شرط می‏داند؛ مثلاً می‏گویند:
آن‏چه که خرید و فروش آن به خاطر مجهول بودنش جایز نیست، هبه‏اش نیز جایز نمی‏باشد (عزالدین،1335، ص551).
در سایر مذاهب قاعدهی عامی در این خصوص (تأثیر یا عدم تأثیر غرر در عقود تبرّعی) وجود ندارد(عزالدین،1335، ص 553).

مطلب مشابه :  مهارت های اجتماعی، سیاست های سازمانی، مهارت ابراز وجود