پایگاههای اینترنتی

دانلود پایان نامه

جهت معامله عبارت از داعى است که قبل از معامله در هر یک از متعاملین پیدا شده و باعث انجام معامله مى گردد، مثلا: کسى که مقروض است ماشین خود را مى فروشد تا قرض خود را ادا نماید، پس جهت فروش ماشین تأدیۀ دین است. و به تعبیر فلسفى، علت غایى که در واقع علت فاعلیت فاعل است، همان جهت فعل و معامله است؛ زیرا متعاملین قبل از انجام معامله آن جهت را تصور کرده و تصدیق به فایدۀ آن نموده و سپس همان جهت، داعى آنان بر انجام معامله مى گردد. (طاهرى، 1376، 2: 23)
همچنین چیزى که ممنوع شرعى باشد، از لحاظ بى اثر بودن همانند ممنوع عقلى است. همچنین جهت معامله نباید با قانون و نظم عمومى و اخلاق حسنه مخالف باشد؛ زیرا هر چیزى که مخلّ به نظم عمومى و اخلاق حسنه باشد از طرف شرع نیز ممنوع خواهد بود، ولى بعضى از حقوقدانان گفته اند: مقصود از کلمۀ «مشروع» امرى است که با قانون و نظم عمومى موافق باشد، و به بهانۀ مخالفت جهت معامله با احکام مذهبى، نمى توان حکم به ابطال آن داد. (کاتوزیان، 1390، 1: 323)
2-1-6 قرارداد باید مخالف صریح قانون نباشد
قرارداد براى آنکه صحیح واقع گردد طبق مادۀ «10» قانون مدنی باید بر خلاف صریح قانون نباشد منظور از قانونى که قرار داد باید مخالف آن نباشد، قوانین آمره است زیرا قوانین آمره از نظر حفظ نظم اجتماعى وضع شده و افراد مکلف باجراء آن می باشند. قرارداد بر خلاف قوانین تفسیرى موجب بطلان قرارداد نمی شود.
قوانین آمره قوانینى هستند که از نظر جنبۀ عمومى وضع شده است. اینگونه قوانین ایجاد حق براى افراد نمی نماید و بدین جهت تحت اختیار آنها قرار نگرفته تا منتفع از آن بتواند حق خود را ساقط یا به دیگرى واگذار نماید. اینگونه قوانین در اصطلاح حقوقین اسلامى حکم نامیده می شود. تشخیص قوانین آمره در بعض موارد دشوار است و بدین جهت گاه نسبت به بعض موضوعات اختلاف نظر بین حقوقیین پیدا می شود. حتّی شروطى که بر خلاف قوانین آمره می باشند، خواه ضمن عقد نکاح یا عقد دیگرى قرار گیرند باطل می باشند.(امامی، 1384، 4: 364)
قوانین تفسیرى و تعویضى مقرراتى هستند که در مورد سکوت در قرارداد، طبق آن عمل می شود. طرفین می توانند بر خلاف مقررات مزبور هرگونه که بخواهند قرار دهند.
2-1-7 قرارداد باید مخالف با اخلاق حسنه نباشد
اخلاق حسنه چهره خاصى از نظم عمومى است. با آن که منظور نهایى اخلاق، ساختن انسانى منزه و پارسا است و حقوق به برقرارى عدالت و برابرى نظر دارد، نظام حقوقى هیچ‏گاه بى‏نیاز از اخلاق نبوده است؛ زیرا در بسیارى از موارد، براى حفظ عدالت اجتماعى، ناگزیر است که پاره‏اى از قواعد اخلاقى را حمایت کند. (قربان نیا، بازیابی شده در تاریخ 12/05/1394 ساعت 14:03 به آدرس: http://www.ensani.ir/fa/content/68104/default.aspx)
تصور مفهوم اخلاق حسنه اگر چه در ذهن آسان می باشد، ولى تطبیق آن با موضوعات خارج اغلب دشوار است. آنچه میتوان گفت، اخلاق حسنه امورى میباشد که افراد جامعۀ رعایت آن را لازم بدانند و رفتار بر خلاف آن را تقبیح کنند اگر چه بدرجه نرسد که موجب تهییج احساسات جامع و افکار عمومى گردد.
اخلاق حسنه باعتبار زمان و مکان متفاوت است بدین معنى که ممکن است امرى در زمانى یا مکانى بر خلاف اخلاق حسنه بشمار برود و همان امر در زمان و یا مکان دیگر موافق اخلاق حسنه و یا بر خلاف آن نباشد. ملاک تشخیص آنکه کدام امر از اخلاق حسنه محسوب و کدام یک بر خلاف اخلاق حسنه است بنظر عرف می باشد و قانون آن امور را تعیین نکرده است. هرگاه امرى که بر خلاف اخلاق حسنه بشمار می رود مورد منع قانونى قرار بگیرد، قرارداد نسبت به آن، بر خلاف قانون است. در رسیدگى قضائى تشخیص آنکه کدام امر بر خلاف اخلاق حسنه است با دادرس می باشد که با توجه باخلاق محیط و عادات اجتماعى ارزش اخلاقى آن را تعیین بنماید.
2-1-8 قرارداد باید مخالف با نظم عمومى نباشد
تصور مفهوم کلمۀ نظم عمومى مانند مفهوم کلمۀ اخلاق حسنه ساده و آسان میباشد ولى تطبیق آن با موضوعات خارج و دانستن مصادیقش مشکل است. آنچه میتوان در تعریف نظم عمومى گفت آنست که امورى بر خلاف نظم عمومى میباشند که ارتکاب آن ایجاد هیجان و تشنج اجتماعى مینماید و موجب اخلال نظم می گردد . از آزادى اراده نه فقط در عقود غیر معینه میتوان استفاده نمود و قراردادهائى منعقد ساخت که خارج از عقود معینه باشد، بلکه می توان به کمک قاعدۀ مزبور در عقود معینه نیز تغییراتى داد و امورى را اضافه نمود و شرایطى را در آن درج کرد.
2-2 ایجاب و تشخیص آن از دعوت به معامله
در اینجا باید کمی دقیق تر شد. در بحث خرید و فروش در بورس نیز به مانند سایر معاملات و عقود ما با مسأله ایجاب و قبول مواجه هستیم و اگر چه اصطلاح «دعوت به معامله» در اصل ساخته حقوق کامن لاست؛ اما انتساب برخی از آثار عملی باعث شده تا در حقوق سایر سیستم ها نـیز مـورد تـوجه قرار گیرد. دعوت به معامله واژه ای دارای مفهوم عـام است که از جمله شامل «مذکرات پیش از عقد» و «پیشنهاد عقد» نیز می شود. امکان اطلاق عنوان دعوت به معامله به تبلیغاتی که در پایگاههای اینترنتی انجام می شود، در برخی اوقات سـبب سـاز مـباحثی شده که می توان برای تحلیل آن به قواعد عام حـقوقی مـراجعه کرد. علاوه براین، آن گاه که دعوت به معامله در مفهوم «مذکرات مقدماتی» قرارداد به کار می رود تشخیص آن از «ایجاب» در برخی موارد مشکل می شود و این وضعیت را نـیز بـاید بـررسی نمود.
تبلیغات کالاها و خدمات تا جایی که منافی اخلاق حسنه و نظم عـمومی نباشد، معتبر است. لذا، تقریبا در تمام کشورهای دنیا- حداقل در مرحله قانونگذاری- ترویج ابتذال و هرزه گری در اینترنت و قرار داد راجع به این مسائل باطل بـوده و اعـتباری نـدارد. از سوی دیگر، برخی از اقدامات مقدم بر تشکیل قرارداد، ممکن است بعد از تشکیل آن بـه عنوان «تدلیس» محسوب گـردیده و مبنای مطالبه خسارت قرار گیرد؛
در عمل برای تشخیص ایجاب از دعـوت به معامله (در مفهوم وعـده و پیـشنهاد عقد) می توان معیارهایی ارائه نمود. «وعده عـقد، چیزی جـز یک قول عرفی، برای ایجاد عقد در آینده نیست … پیشنهاد عقد نیز دعوت برای تشکیل عقد است و نـمی تواند ایـجاب و انشای بالفعل عقد باشد». در واقـع، هدف اصـلی از مـذاکرات مقدماتی، «ایجاد التزام نـیست و دو طـرف بدینوسیله می خواهند با آگاه سـاختن دیـگری از پاره ای واقعیت ها و تبلیغ درباره سود آینده معامله، میل به انجام آن را در مخاطب خود ایجاد کنند». (کاتوزیان، 1374، ج1، ص277)
برای تشخیص ایجاب از دعوت به معامله، می توان مـعیارهای زیـر را به کار گرفت:
الف. نخستین و مـهم ترین مـعیار «تصریح» است؛ یعنی اگر ذکر شده باشد که آنچه ابتدائا ارائه می شود، ایجاب است یا صرفا دعوت به ایجاب، این اعلام به دلیل عدم تنافی آن با مقررات و موازین حقوقی، معتبر خواهد بود.
ب. «قصد طرفین» درتشخیص ایـجاب مؤثر است. البته در صورتی که قصد، ابراز نشده باشد، پی بردن به آن بسیار مشکل و بر عهده قاضی یا داور رسیدگی کننده به اختلاف است. اگر شخص به گونه ای رفتار نماید که بتوان اثبات کرد که با قبول پیشنهاد ارائه شـده از سوی او، تـوسط طرف دیگر، ملتزم خواهد شد، باید آن را «ایجاب» محسوب داشت.
ج. از طریق «قراین» و «اوضاع و احوال» می توان به قصد واقعی شخص از ارائه پیشنهاد پی برد. برای مثال، توافق های مقدم بین طرفین ممکن است برای تشخیص ایجاب و قبول به کار گرفته شود و یا اینکه پیام تلگرافی تاجر، بیشتر برای بررسی مظنّه بازار و بیان قیمت دلخواه و نه ایجاب بوده باشد. بنابراین مثلاً صرف پرس و جوی قـیمت را نمی توان ایجاب شمرد.
بنابراین، اگر شخص قصد التزام نداشته باشد، باید پیشنهاد ارائه شده از سـوی او را صـرفا دعـوت به معامله دانست و نیز اگر کالاهای ارائه شده برای فروش محدود بوده و با این وجود، همه در پیشنهاد خـرید آزاد باشند، نمی توان وعده فروشنده را ایجاب شمرد؛ زیرا به حکم عقل و منطق نیز امکان فروش کالاهای مـذکور به همه مشتریان وجـود نـدارد.
2-2-1 ایجاب و قبول

مطلب مشابه :  ابزارها، ،