آزادی قراردادها

دانلود پایان نامه

بی گمان در رفع غرر از اوصاف مورد معامله، نباید افراط کرد. واضح است که بیان همهی اوصاف فرعی، ضرورت ندارد وگرنه، مبهم بودن یک وصف بی اهمیت می تواند دست آویزی برای اعلام بطلان عقد قرار گیرد. وانگهی در جایی که مورد تعهد عین کلی است مبالغه در تعیین اوصاف، منجر به عدم امکان تسلیم گردیده و بطلان عقد را در پی خواهد داشت.
3-1-5-استثنائات رفع غرر
اگر چیزی از هر جهت مجهول باشد؛ حتی به صورت استثنایی نمی تواند مورد معامله واقع شود. اکنون این سوال پیش می آید که آیا مورد یا موارد استثنایی که مورد تأیید شرع واقع شده باشد، در مباحث فقهی و آرای فقها یافت می شود؟ سپس نکته ی قابل تأمل این است که در اینگونه موارد آیا مجهول به تنهایی قصد شده و مورد معامله قرار گرفته است یا بعنوان «تابع» منظور شده است و سرانجام، ملاک«تابع» بودن در معاملات مختلف چیست؟
در بین مردم، فراوان یافت می شود که عقدی در نظر عرف ، از موارد استثنا شمرده می شود – چنان که چند موردی را جلوتر در مورد خرید و فروش نفت به اندازه ی گنجایش مخزن و تهیه ی غذا مثال زدیم – ولی در پاسخ به این سوالات نظریاتی به شرح زیر ارایه شده است:
الف: احکام معاملات، مبتنی بر عرف و سیره ی عقلا است، پس می توان در مواردی که عرف به طور قاطع، مجهول بودن در مورد معامله در آنها را نادیده می گیرد، از موارد خاصه و استثنایی شمرد.
ب: با استقرار در ابواب فقهی و آرای فقها می توان دریافت که هرجا عقد، مبتنی بر احسان، ارفاق و مسامحه است یا اقتضای کار مورد نظر، ایجاب می نماید که دو طرف، درجه ای از احتمال را در روابط خود بپذیرند، علم اجمالی به مورد معامله کافی است. بیمه،مشارکت ها،صلح و عقود از این قبیل اند. به عبارت دیگر، نادرستی معامله ای که موضوع آن مبهم است، خود استثنایی در برابر قاعده ی عام تر آزادی قراردادهاست. پس چرا موارد خاصی که علم اجمالی به آنها کافی است، درون قاعده ای نگنجد؟ بر این اساس ، فتاوای علما نیز می تواند موارد خاصه را تعیین کند(بجنوردی، 1360،ص276).
البته به نظر ما هر دو مورد، قابل انتقاد است. درست است که احکام معاملات، مبتنی بر عرف و سیره ی عقلا است ولی تا زمانی که روش عرف و سیره ی عقلا در قالب یک قاعده و ضابطه ، مورد امضای شارع قرار نگیرد، نمی تواند بر یک قاعده ی کلی استثنا وارد کند.
فقها تصریح کرده اند که نظر عرف، در شناخت مفاهیمی چون غرر مورد اتباع است ولی اگر عرف در موردی مسامحه به خرج دهد و در موردی با اینکه غرر موجود است، آن را نادیده بگیرد، نمی تواند بدون تأیید شارع، معیار عمل قرار گیرد (شیخ انصاری،1367، ص249) وانگهی وجود دو یا سه مورد استثنا همچون عقد ضمان، جعاله و صلح نمی تواند مفید یک قاعده کلی باشد.آن قاعده این است که هرجا عقد مبتنی بر احسان و ارفاق بود یا اقتضای کار مورد نظر چنین ایجاب کرد، مجهول بودن مورد معامله نادیده انگاشته شود.
در حقیقت، تردید در این موارد، در محدودهی استثنا است و در جای خود ثابت شده که در چنین مواردی، باید به قدر متیقّن از استثنا اکتفا کرد(بجنوردی،1360، ص277).
نتیجهی بحث، این است که تشخیص نیاز عمومی به سهل گیری در لزوم رفع ابهام از مورد معامله، با شارع است و استخراج قاعده، باید براساس ادله و موازین شرعی باشد؛ در غیر اینصورت، قیاس و استحسان نمی تواند از موارد خاص، قاعده بسازد و بدان عمومیت بخشد. چنان که خواست طرفین نیز نمی تواند مبنای تسامح در رعایت قواعد اولیه قرار گیرد. لذا موارد استثنا بر لزوم رفع ابهام را به سه دسته ی کلی تقسیم کرده اند:
دستهی اول: توابع که مواردی چون مجهول بودن ضمیمه، مجهول بودن موضوع شرط، مجهول بودن مهر در عقد نکاح و … را در بر می گیرد. به عبارت دیگر توابع، شامل توابع مورد معامله و توابع عقد و انشای متعاقدین خواهد شد.
دستهی دوم: عقود احسانی که مواردی همچون ضمان عقدی و ابرا، صلح و هبه را شامل می شود.
دستهی سوم: عقود احتمالی که عقود مشارکتی همچون مضاربه، مزارعه و مساقات و نیز عقد جعاله و بیمه را در بر میگیرد(بجنوردی،1360،ص287).
3-2- غرر در ثمن
گفتیم که مورد معامله در عقود معاوضه‏ای، شامل ثمن و مثمن می‏باشد و تفاوت بین آن‏ها در واقع اعتباری است. اگرچه اکنون برحسب عرف، تنها مثمن به عنوان مبیع در مقابل ثمن فروخته می‏شود و نیز آن‏چه که در ابتدا از مورد معامله به ذهن می‏رسد، مثمن است نه ثمن. در عصر حاضر با توجّه به وضعیّت نوین اقتصادی در جوامع بشری، غالباً ثمن به پول تعیین می‏شود، ولی این احتمال وجود دارد که در مقابل ارزش مبیع، کالا به عنوان ثمن مبادله گردد (چنان‏که در معاملات پایاپای و معاوضه برابر جنس با جنس بین دو کشور، که پولی به یکدیگر نمی دهند، رایج است) در این صورت تمام احکام و قواعدی که تاکنون دربارهی لزوم معلوم بودن مبیع و قدرت بر تسلیم مطرح شد، برای ثمن نیز وجود خواهد داشت. لذا همان گونه که «غرر در معامله» از جهت مثمن مطرح است، از جهت ثمن نیز قابل بررسی است.
3-2-1-لزوم تعیین ثمن در عقد
ابهام در ثمن به دو صورت مطرح میشود:
گاهی به این است که اصلاً به هنگام معامله، ثمن تعیین نمیشود و تعیین آن به عهدهی یکی از طرفین گذاشته میشود و گاهی با وجود تعیین ثمن، بهای آن در حین معامله روشن نیست. به عبارتی دیگر، جهل به بهای دقیق ثمن، موجب فساد و بطلان معامله می شود و گاهی اصل معامله بلاثمن می گردد و بر این اساس، فروش اموال و واگذاری تعیین مقدار و بهای آن به یکی از طرفین – که از آن در اصطلاح به عنوان «بیع به حکم مشتری یا فروشنده» یاد می شود – باطل است، همچنان که فروش اموال به بهای مجهول و مبهم، باطل است زیرا در هر دو صورت، میزان بهای مبیع معلوم نیست.
در برخی از موارد بطلان به دلیل عدم صدق عنوان« بیع» است. چنانچه که «بیع بلاثمن» بیع نمی باشد. برای نمونه روایتی را در این مورد بررسی می کنیم:
در روایت حماد بن میسر از امام (ع) سوال شد که مردی ، لباسی را به بهای یک دینار با کسر یک درهم، خریداری نموده حکم آن چیست؟ امام (ع) در پاسخ، علت بطلان را چنین بیان می دارند: «معلوم نیست که دینار، چند درهم بوده و پس از کسر یک درهم، مبلغ قابل پرداخت، چقدر است!» (شیخ حر عاملی،1390،ص399).
ظاهر روایات، بر این دلالت دارد که تمام علت و موضوع فساد در معامله، جهل به ثمن است بدون آنکه دینار و درهم و جهل به نسبت آن دو، دخالتی در فساد بیع داشته باشد.
لذا تعیین ثمن و معلوم بودن آن همانند معلوم نمودن مثمن در معامله ضروری است و در اصلِ لزوم و ضرورت معلوم نمودن ثمنِ معامله بین فقهای امامیه و شافعی ، اختلاف اصولی و اساسی وجود ندارد.

مطلب مشابه :  میزان تحصیلات والدین، انواع سرمایه فرهنگی، تحصیلات والدین