وکالت در طلاق

دانلود پایان نامه

ب- نمایندگی و وکالت
روشن ترین باب فقهی که می توان در بحث دیدگاه فقه به نمایندگی سهیم باشد، باب الوکاله ی فقه می باشد. مفهوم مدرن نمایندگی، با مفهوم وکالت فقهی، قابل جمع است، دلیل آن هم این است که باب وکالت از ابواب معاملات و عقود است، نه از باب عبادات و تعبدیّات که نتوان هیچ کاری کرد. باب معاملات، الغای خصوصیّت را به خوبی بر می تابد، و از تعاریفی که فقها برای وکالت نموده اند می توان به این مدّعا رسید. در تعریف، ما به دنبال وکالت مطلق هستیم، نه مضاف، چون وکالت، انواع و اقسامی دارد؛ از قبیل وکالت انتخابی، وکالت انفرادی، وکالت ایقاعی، وکالت با معاوضه، وکالت بلاعزل، وکالت تسخیری، وکالت تشریعی، وکالت جمعی، وکالت خاصّ، وکالت خصومت، وکالت دادگاه، وکالت در بیع، وکالت در توکیل، وکالت در طلاق، وکالت در عبادت، وکالت در قبض، وکالت در قصاص، وکالت در محاکمه و… که بیش از چهل و هشت نوع وکالت داریم (جعفری لنگرودی، 1378، صص3842-3833).
وکالت نمایندگان از سوی مردم از مدّت ها پیش مورد بحث و گفتگو قرار گرفته و نظرات مختلف و گاه متضادی به دنبال داشته است. در کتب فقهی از وکالت چنین تعریفی ارائه شده است: ((الوکاله: هو استنابه فی التصرّف)) (شهید ثانی، 1413.ق، ص244؛ نجفی، بی تا، ص243). وکالت به معنای نایب گرفتن در تصرّف است. امام خمینی وکالت را اینگونه معنا کرده اند: ((الوکاله و هی تفویض امر الى الغیر لیعمل له حال حیاته، او ارجاع تمشیه امر من الامور الیه له حالها)) (خمینی، بی تا، ص39)؛ وکالت تفویض امر به دیگری است تا برای شخص در حال حیاتش کار کند، یا ارجاع مشیّت امری از امور به وی می باشد. علامه حلّی در کتاب تذکره الفقها در ذیل وکالت که حقیقت وکالت چیست، مینویسد: ((وکالت عقدی است که مشروع گشته جهت نیابت در تصرّف.)) (علامه حلّی، بی تا، ص5).
مرحوم محقّق اوّل، صاحب الشرایع، طلب نیابت در تصرّف را وکالت دانسته (محقّق حلّی، 1408.ق، ص425). و به صورت یک قاعده ی کلّی در باب وکالت، هر چیزی که شخص، مستقلاً بتواند تصرّف کند، صحیح است که در آن امر وکیل بگیرد و بر عکس آن عکس خواهد شد، یعنی هر چیزی را که شخص نتواند تصرّف کند، وکالت هم در آنجا صحیح نخواهد بود و یا ملاک را نیابت- پذیری و عدم نیابت پذیری دانسته اند که هر جا نیابت پذیر باشد، وکالت هم صحیح خواهد بود و اگر نیابت پذیر نباشد، صحیح نخواهد بود؛ مثل شخصی که قدرت بر طهارت دارد، در اینجا نیابت نخواهد بود و چون نیابت را نمی پذیرد، پس وکالت هم صحیح نخواهد بود (شیخ طوسی، 1387.ق، ص365).
ماده656 قانون مدنی در این زمینه مقرر می دارد: ((وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید.))
همانطور که قبلاً هم اشاره شد گروهی از فقها نمایندگی مجلس را از باب وکالت دانسته اند، یعنی نمایندگی مجلس نوعی وکالت است.
میرزای نایینی تطبیق نمایندگی با وکالت را از دو جهت ممکن و قابل قبول دانسته است. ایشان دراین باره چنین می نگارد: ((مضحکاتست که در اثبات عدم انطباق گماشتن هیأت نظار به باب وکالت شرعیّه تلفیق و باز هم-کناقل التمر الی الهجر- کتابچه ها به نجف اشرف فرستاده شد، لیکن گذشته از آن که از جهت مالیاتی که برای صرف در اقامهی مصالح نوعیّه داده می شود و هم از سایر جهات مشترکهی عمومیّه که جز ولیِّ منصوب من الله احدی در آن ها ولایّت ندارد تطبیق به باب وکالت شرعیّه ممکن است، علاوه بر همه ی آن ها گویا ما معمّمین عوام نه معنای لغوی و عرفی وکالت را که مطلق واگذاردن زمام امر و اطلاقش به عقد وکالت هم به این مناسبت است دانسته، و نه به مفاد آیه ی مبارکه ی(( حسبنا الله و نعم الوکیل)) و آیه ی مبارکه ی (( و ما انت علیهم بوکیل)) و آیه ی مبارکه ی (( والله علی کل شی وکیل)) و نحوها که با وضوح عدم انطباق بر وکالت شرعیّه، مع هذا اطلاق وکالت فرموده اند برخورده، و نه لااقل این مقدار را تصوّر کردیم که بعد از صحّت اصل مطلب و لزوم گماشتن هیأت مذکوره از انطباق و عدم انطباق آن به وکالت شرعیّه جز مناقشهی لفظیّه و از باب حقیقت یا مجاز بودن اطلاق وکالت در این باب، چه اثر و محذور دیگر مترتب تواند بود؟)) (نایینی، 1374.ق، ص80).
از سوی دیگر اندیشمندانی چون شیخ فضل الله نوری با این عنوان مخالفت کرده اند، ایشان در رساله ای که در حرمت مشروطیّت نگاشته اند چنین می نویسند: ((کم کم کلمات موهمه از ایشان شنیده شد که حمل بر صحّت می شد… بنای انتخاب وکلا و مبعوثین و اعتماد بر اکثریّت آراء گذاردند…. اگر مطالب امور عرفیّه است این ترتیبات دینیّه لازم نیست و اگر مقصد امور شرعیّه عامّه است این امر راجع به ولایّت است نه وکالت… .)) (زرگری نژاد، 1377، صص54-53).
1. آثار و نتایج وکالت
آثار و نتایج این نظریّه بدین شرح می باشد:
– حدود اختیارات و وظایف نمایندگان را مردم تعیین می کنند، چون وکیل باید تنها به آنچه در عقد وکالت به عنوان مورد وکالت صریحاً و ظاهراً اشاره شده بسنده کند.
– نماینده باید همواره صلاح و مصلحت مردم را در نظر گیرد و اظهارنظرها و تصمیم گیری های او در محدوده ی حقوق موکّلین و برای مصالح آنان باشد. او نمی تواند نظرهای شخصی خود را ملاک عمل قرار دهد و اگر تصمیماتی برای نفع و منفعت خویش بگیرد باطل است. همچنین اگر عملی به نفع موکّل انجام شود که در عقد وکالت از آن ذکری نیامده، نفوذ آن عمل متوقّف بر اجازه ی موکّل است.
– وکالت عقدی جایز است. لذا همان طور که موکّل یا وکیل در هر زمانی حقّ فسخ عقد را دارند و با مرگ یا جنون وکیل عمر این عقد پایان می پذیرد، نمایندگی نیز دارای این آثار و احکام است. (خمینی، بی تا، صص39-38).
طرفداران نظریّه ی وکالت در تأیید این آثار گفته اند: حکومت صرفاً یک وکالت و نمایندگی از سوی مالکان حقیقی که شهروندانند بیش نیست و معلوم است قرارداد وکالت و نمایندگی از هر جهت پیوسته در اختیار موکّلین است… و موکّل یا موکّلین هر زمان که بخواهند می توانند قرارداد مزبور را یکسویه حل و فسخ نمایند و وکیل هم… حقّ تجاوز از محدوده ی وکالت و نمایندگی خود را ندارد و معلوم است که وکیل و نماینده ی مزبور هر عملی را که در راستای وکالت و نمایندگی خود از سوی مالکان مشاع انجام می دهد باید به خاطر دفاع و جلب مصالح و دفع مفاسد از آحاد موکّلین خود باشد (حائری یزدی، بی تا، صص121-120). در همین زمینه یکی دیگر از طرفداران این نظریّه صراحتاً می نویسد: نمایندگی، وکالت از طرف مردم است و به نظر اکثر فقها وکالت از عقود جایز است و وکیل بدون جهت می تواند خودش را عزل کند (روحانی، 1378، ص313).
2. نقد نظریّه ی وکالت
اگرچه همانگونه که بیان گردید برخی فقها نمایندگی را ازباب وکالت دانستهاند، اما نهاد نمایندگی با وکالت دارای تفاوت های عمده میباشد از جمله:
– وکالت به اجماع فقها (شهید ثانی،1413.ق، ص237 ؛ مقدّس اردبیلی، بی تا، ص554 ؛ ابن ادریس، 1410.ق، ص88 ؛علامه حلّی، بی تا، ص23) عقدی جایز است و هریک از وکیل و موکّل هر وقت که بخواهند می توانند آن را منفسخ کنند، در حالی که در نمایندگی اینچنین نیست. از دیدگاه حقوق عمومی اینکه آیا موکّلین می توانند وکیل خود را عزل نمایند یا خیر، به نظر می رسد که منعی وجود نداشته باشد، بنابراین میان حقوق مدنی و حقوق عمومی از این لحاظ اختلافی وجود ندارد، امّا مسئله مربوط به دامنه ی حقوق و اختیارات موکّل در عزل وکیل است. آیا موکّل می تواند به صرف اینکه مطالبات و خواسته هایش تأمین نشده، وکیل(نماینده) خود را در مجلس عزل نماید؟ با توجه به عرف رایج و عمومات مقرّرات موجود، پاسخ این پرسش منفی است و کمتر پیش آمده که موکّلین صرفاً به این دلیل مبادرت به عزل وکیل خود نمایند، بلکه بیشتر در این زمینه سعی می کنند تا در انتخابات بعدی به وی رأی ندهند (نجفی و محسنی، 1385، صص162-161).
– در عقد وکالت اگر موکّل عملی را که مورد وکالت است، خود، به شخصه انجام دهد، وکالت منفسخ می شود ((وتبطل بفعل الموکّل ما تعلّقت به الوکاله کما لو وکّله فی بیع شی ثم باعه)) (شهید ثانی، 1413.ق، ص371؛ نجفی، بی تا، ص364). امّا در نمایندگی مجلس این امکان وجود ندارد و افرادی که شخص خاصّی را به عنوان نماینده برمیگزینند نمی توانند وظایفی را که بر دوش نماینده گذاشته اند خود شخصاً انجام دهند، به عنوان مثال ایشان نمی توانند به جای نمایندگان خود به قانونگذاری بپردازند.
– در عقد وکالت، اگر وکیل وکالت در توکیل داشته باشد می تواند برای آن امر، به دیگری وکالت دهد (همان، ص374؛ همان، ص385)؛ درحالی که سمت نمایندگی در حقوق عمومی قائم به شخص است و قابل واگذاری به دیگری نیست.

مطلب مشابه :  دفاتر اسناد رسمی